Aluno:
Ícaro Étone
Sumário: 1.
Introdução; 2. Conceito de Aborto; 3. Conceito de Anencefalia. 4. Conceito de
Morte Anencefálica. 5. O Problema. 6. Argumentação. 7. Conclusão. 8. Referência
Bibliográfica.
1. Introdução
Este
trabalho tem como objetivo discorrer sobre o aborto de anencéfalo, assunto que
ainda mesmo depois de julgado no Supremo Tribunal Federal ainda gera muita
polêmica.
Ao
longo deste trabalho tento dar respostas às algumas das mais discutidas
questões: Será que as mulheres tem o direito de interromper a gravidez pelo
motivo do feto ter uma má-formação genética? A mulher estará obrigada a gerar
um feto e criar uma criança sem expectativa de vida certa? A gestante tem
direito
Com
este trabalho espero esclarecer dúvidas e auxiliar o leitor a criar sua própria
opinião sobre assunto tratado, deixando explícito que o mesmo é imparcial
quanto á opiniões éticas e até mesmo religiosas, deixando assim ao leitor criar
sua própria opinião sem qualquer influência.
2. Conceito de Aborto
Aborto
é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. È a morte
do ovo (após três semanas de gestação), embrião (de três semanas até três
meses) ou feto (após três meses), não implicando necessariamente na expulsão,
pois o produto da concepção pode ser dissolvido e reabsorvido pelo organismo da
mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes de sua expulsão.
Podendo
ser: provocado, acidental, terapêutico e natural. Existe uma vasta lista de
motivos que podem ser elencados, pois alguns dos mais comuns são: repressão ou
até mesmo falta de apoio da família, quando há risco de morte da gestante,
quando diagnosticado anencefalia, ausência de condições financeiras para subsistência
de ambos, por coação da paternidade, vaidade da gestante, gravidez
extramatrimonial, fuga às responsabilidades exigida para a situação, etc.
3. Conceito de
Anencefalia
Anencefalia
é a ausência de parte do
cérebro e do crânio. A anencefalia é a
má-formação de uma parte do cérebro chamada de tubo neural que ocorre no primeiro
mês de gravidez. O nascituro poderá ter algumas partes do cérebro funcionando,
garantindo algumas funções vitais do organismo. Os bebês com anencefalia têm expectativa
de vida muito curta, mesmo existindo exceções raríssimas a anencefalia é
considerada uma patologia letal.
Para MARIA HELENA DINIZ, o anencéfalo pode ser um embrião, feto ou recém-nascido que, por malformação
congênita, não possui uma parte do sistema nervoso central, ou melhor,
faltam-lhe os hemisférios cerebrais e tem uma parcela do tronco encefálico
(bulbo raquidiano, ponte e pedúnculos cerebrais). Como os centros de respiração
e circulação sanguínea situam-se no bulbo raquidiano, mantém suas funções
vitais, logo o anencéfalo poderá nascer com vida, vinda a falecer horas, dias
ou semanas depois.
Ainda não há nenhum estudo comprovado que comprove
o real motivo que causa tal má-formação, existem possíveis causas como a baixa
ingestão de ácido fólico pela gestante durante a gravidez. Há uma estatística
de que tal má-formação acontece de 4 em 10 mil nascidos, porém essa estatística
inda não pode ser precisa, pois muitos dos fetos anencefálicos são abortados de
forma espontânea. Alguns estudos da medicina alegam que gestantes diabéticas,
muito jovens ou com idade avançada tem maior probabilidade, pois as chances são
quase seis vezes maior em relação a uma gestante saudável.
A Anencefalia poderá ser diagnosticada por meio do
pré-natal, através de um exame chamado de ultrassonografia. O diagnóstico
preciso poderá ser a partir da 12º semana de gestação, momento em que a
ultrassonografia permite uma visualização do segmento cefálico do feto e a
quantidade de líquido amniótico presente no feto que também é um fato
importantíssimo, o excesso de líquido amniótico no feto, chamado de polihidrâmnio também pode
contribuir para a anencefalia.
4. Conceito de Morte Encefálica
Segundo artigo 6º do Código Civil, o
ser humano deixa de existir como sujeito de direito com a morte, todavia, o
código civil não explica exatamente quando é o exato momento da morte.
O manipulador do direito dispõe de
conceitos da medicina para buscar a compreensão do que vem a ser o evento morte.
Todavia para a medicina os
fundamentos principais para a definição de morte encefálica são: "coma aperceptivo com ausência de
atividade motora supraespinal e apneia". Portanto a morte
encefálica após os devidos exames clínicos somente poderá ser comprovada por um
profissional da área médica através de um termo chamado de “Termo de Declaração
de Morte Encefálica”.
Bem por isto, ROBERTO
SENISE LISBOA pondera, com base em conceito extraído da medicina, que se
verifica a morte real ou autêntica
com a paralisação das atividades cerebrais, cardíacas e respiratórias em
caráter definitivo, que faz com que o corpo (matéria) adquira
o estado de rigidez cadavérica.
Portanto podemos dizer que se para
o nascimento com vida é necessário uma cadeia de acontecimentos, podemos
acreditar que para o evento morte também pode ser estudado e considerado por
uma sequência de acontecimentos.
5. O Problema
A Confederação Nacional dos
Trabalhadores na Saúde protocolou junto ao Supremo Tribunal Federal a ADPF (Arguição
de Descumprimento de Preceito Fundamental) nº 54, pondo em tela de juízo a
interrupção da gestação de feto anencéfalo. Pretendia a referida ação, que o
Tribunal Constitucional do país reconhecesse expressamente o direito da mulher
de interromper a gestação em situações desta natureza, que se estendesse às
hipóteses de anencefalia do produto da concepção, as causas de justificação
para o aborto especificado no Código penal. O Min. Marco Aurélio Melo concedeu
liminar no dia 1º de julho de 2004, entendendo que “a permanência do feto
mostra-se potencialmente perigosa, podendo ocasionar danos à saúde e à vida da
gestante”. O Ministro reconheceu “a lógica irrefutável da conclusão sobre a
dor, a angústia e a frustração experimentadas pela mulher grávida ao ver-se
compelida a carregar no ventre, durante nove meses, um feto que sabe, com
plenitude de certeza, não sobreviverá”.
O nosso Estado, ainda que laico, abriga
uma vasta gama da população vinculada aos dogmas religiosos, em especial os do
catolicismo. A interrupção da gestação é tratada pela religião católica de
forma bastante rígida. A expressão legislativa relacionada ao aborto é evidente
fruto desta influência. Por esta razão, veio à tona, a reboque da discussão
proposta ao STF, toda a questão relacionada ao aborto. Porém, esta avalanche de
conceitos e perspectivas relacionadas com o tema parece ter feito com que se
perdesse o referencial central da questão, ou seja, se o Direito penal deve ou não
regular a matéria relacionada com a interrupção da gestação de um anencéfalo.
Uma correta visão da matéria deve retornar ao marco teórico apropriado para a
discussão, pois, conforme comenta Silva Franco, “num Estado Democrático de
Direito, de caráter laico, com compromissos assumidos com a dignidade da pessoa
humana e com o pluralismo moral e cultural, não há razão justificadora para
confundir questões jurídicas com questões morais”. O que se propõe neste breve
ensaio é filtrar um pouco as questões tangenciais relacionadas com o tema, de
modo a deixar livre o caminho para a avaliação penal.
6.
Argumentação
Levar uma gravidez até o fim é uma tarefa árdua e arriscada, mesmo quando voluntária. Certamente que muitas mulheres desfrutam de sua gravidez, porém aquelas que permanecerem grávidas involuntariamente a experiência deverá ser completamente miserável.
Não
pode ser admissível que uma mulher gere em seu ventre um feto sem expectativa
de vida extrauterina, pois dessa forma não poderia ser considerado como
nascituro e sim natimorto cerebral. Quando pensamos em gestante vislumbramos
que a mulher possa dar luz a uma vida e não a morte.
Quando se comete aborto no caso de estupro o
nascituro por ter sido concebido através de ato violento, mesmo com todo o
discurso sobre a vida e as garantias que a Constituição prevê essa
possibilidade, mesmo matando o feto vivo se julga justificável. Em que pese o
belo discurso do voto do ministro Cesar Peluso quando da votação pela ADPF 54,
ainda continua se autorizando a matar nesse caso acima citado, sem nenhum
remorso. Para que é morto, não há diferença alguma do porque está sendo morto,
impedido de nascer e com grandes chances vida, diga-se de passagem. O feto
anencefálico não vai viver e se viver, um pouco, põe em risco a vida da mãe em
vários sentidos. Difícil de entender esses argumentos um tanto demagógicos
quando não se está na pele de quem sofre, ou está condenado a sofrer. Não
precisamos de discursos moralmente belos e bem construídos, precisamos de
justiça, coerência, proporcionalidade e principalmente de abandonar as opiniões
parciais, fundamentadas em crenças, sejam quais forem, a passar a fundamentar
nossas opiniões na observação bem arrazoada e avaliar quem está, ou vai, sofrer
de verdade.
Entretanto,
não se tem reconhecido, no âmbito forense, como igual proteção da sanidade
psicológica da mulher a interrupção da gestação de um feto anencéfalo, ainda
que seja evidente o sofrimento que se impinge à gestante pela determinação de
que o parto deva chegar a termo. Na realidade, o fundamento pelo qual nosso
Código não abriga a possibilidade de exclusão da antijuridicidade nas hipóteses
de anencefalia deriva simplesmente da época de sua edição, quando a ciência
médica ainda não avançara a ponto de oferecer um diagnóstico seguro sobre a
inviabilidade fetal em casos de anencefalia. Basta ver os comentários dos
tratadistas da época, quando cuidavam da questão do aborto relacionado com
problemas clínicos do produto da concepção.
7. Conclusão
Não
havendo vida, na hipótese, tal qual ela pode ser entendida, sendo tal fato
atestado por pareceres clínicos, realizada a conduta interruptiva da gestação,
não é possível que o sujeito logre atingir o bem jurídico protegido em questão,
com o que, cuida-se de fato materialmente atípico. Impossível caracterizar o
aborto, porque este é um dispositivo jurídico que se inscreve no capítulo dos
delitos dolosos contra a vida. A vida é o bem jurídico protegido pelo aborto.
Se onde há cessação da atividade cerebral não há vida, não há objeto
jurídico. Não havendo objeto jurídico
não há proteção jurídica justificada. Como tal, não pode existir
responsabilidade penal.
Presume-se,
pois, que a expulsão do ventre do feto anencéfalo é um indiferente penal. Ainda
que assim não fosse, o gravame de ordem psicológica que a gestação de um feto
inviável provoca na mãe é pelo menos igual, senão mais grave, do que outras
razões de ordem moral albergadas pela legislação brasileira.
A
interrupção de gestação de anencéfalo já é admitida em outros países de
legislação mais moderna. Nossa legislação de parte especial do Código Penal é
de 1940 e responde a uma realidade da ciência médica contemporânea à sua
edição. Por outro lado, ao contrário da
distância legislativa que se guarda em relação a países mais avançados, nossa
sociedade, e com ela as exigências cidadãs, como efeito da intensa globalização
de informações, já reclama um novo modelo de regulamentação jurídica da
matéria. Se isso, por ora, não é possível, parece correto, no mínimo, admiti-lo
sob a forma de uma causa supralegal de exclusão da ilicitude.
8. Referência
Bibliográfica
BITENCOURT,
Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal.
3a ed., v.2, São Paulo: Saraiva, 2003.
MIRABETE, Julio
Fabbrini; FABBRINI, Rebato N. Manual de
Direito Penal I. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.
FRAGOSO,
Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal.
vol. 1, PG, 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995.
BITENCOURT,
Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, Parte
Especial. Vol. II. São Paulo: Saraiva, 2001.
BECCARIA,
Cesare. Dos Delitos e Das Penas. São
Paulo: Hemus, 1974
HUNGRIA,
Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1958.
VELLOSO,
Carlos. O aborto do feto anencéfalo.
Folha de São Paulo. Ed. do dia 04 de novembro de 2004.
http://stf.jusbrasil.com.br/noticias/3085132/ministro-ayres-britto-e-o-sexto-a-votar-para-autorizar-interrupcao-da-gravidez-de-fetos-anencefalos.
Acesso em 05 de Maio de 2012-19h30minhs
http://jus.com.br/revista/texto/7111/reflexoes-acerca-da-equiparacao-da-anencefalia-a-morte-encefalica-como-justificativa-para-a-interrupcao-da-gestacao-de-fetos-anencefalicos#ixzz1usJxSiBhp.
Acesso em 05 de Maio de 2012-22h47minhs
http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=54&processo=54.
Acesso em 12 de Maio de 2012 – 02h30minhs
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