terça-feira, 22 de maio de 2012

ABORTO DE FETO ANENCEFÁLICO



Aluno: Ícaro Étone

Sumário: 1. Introdução; 2. Conceito de Aborto; 3. Conceito de Anencefalia. 4. Conceito de Morte Anencefálica. 5. O Problema. 6. Argumentação. 7. Conclusão. 8. Referência Bibliográfica.

1. Introdução

Este trabalho tem como objetivo discorrer sobre o aborto de anencéfalo, assunto que ainda mesmo depois de julgado no Supremo Tribunal Federal ainda gera muita polêmica.
Ao longo deste trabalho tento dar respostas às algumas das mais discutidas questões: Será que as mulheres tem o direito de interromper a gravidez pelo motivo do feto ter uma má-formação genética? A mulher estará obrigada a gerar um feto e criar uma criança sem expectativa de vida certa? A gestante tem direito
Com este trabalho espero esclarecer dúvidas e auxiliar o leitor a criar sua própria opinião sobre assunto tratado, deixando explícito que o mesmo é imparcial quanto á opiniões éticas e até mesmo religiosas, deixando assim ao leitor criar sua própria opinião sem qualquer influência.

2. Conceito de Aborto

Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. È a morte do ovo (após três semanas de gestação), embrião (de três semanas até três meses) ou feto (após três meses), não implicando necessariamente na expulsão, pois o produto da concepção pode ser dissolvido e reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes de sua expulsão.
Podendo ser: provocado, acidental, terapêutico e natural. Existe uma vasta lista de motivos que podem ser elencados, pois alguns dos mais comuns são: repressão ou até mesmo falta de apoio da família, quando há risco de morte da gestante, quando diagnosticado anencefalia, ausência de condições financeiras para subsistência de ambos, por coação da paternidade, vaidade da gestante, gravidez extramatrimonial, fuga às responsabilidades exigida para a situação, etc.

3. Conceito de Anencefalia

Anencefalia é a ausência de parte do cérebro e do crânio. A anencefalia é a má-formação de uma parte do cérebro chamada de tubo neural que ocorre no primeiro mês de gravidez. O nascituro poderá ter algumas partes do cérebro funcionando, garantindo algumas funções vitais do organismo. Os bebês com anencefalia têm expectativa de vida muito curta, mesmo existindo exceções raríssimas a anencefalia é considerada uma patologia letal.

Para MARIA HELENA DINIZ, o anencéfalo pode ser um embrião, feto ou recém-nascido que, por malformação congênita, não possui uma parte do sistema nervoso central, ou melhor, faltam-lhe os hemisférios cerebrais e tem uma parcela do tronco encefálico (bulbo raquidiano, ponte e pedúnculos cerebrais). Como os centros de respiração e circulação sanguínea situam-se no bulbo raquidiano, mantém suas funções vitais, logo o anencéfalo poderá nascer com vida, vinda a falecer horas, dias ou semanas depois.

Ainda não há nenhum estudo comprovado que comprove o real motivo que causa tal má-formação, existem possíveis causas como a baixa ingestão de ácido fólico pela gestante durante a gravidez. Há uma estatística de que tal má-formação acontece de 4 em 10 mil nascidos, porém essa estatística inda não pode ser precisa, pois muitos dos fetos anencefálicos são abortados de forma espontânea. Alguns estudos da medicina alegam que gestantes diabéticas, muito jovens ou com idade avançada tem maior probabilidade, pois as chances são quase seis vezes maior em relação a uma gestante saudável.
A Anencefalia poderá ser diagnosticada por meio do pré-natal, através de um exame chamado de ultrassonografia. O diagnóstico preciso poderá ser a partir da 12º semana de gestação, momento em que a ultrassonografia permite uma visualização do segmento cefálico do feto e a quantidade de líquido amniótico presente no feto que também é um fato importantíssimo, o excesso de líquido amniótico no feto, chamado de polihidrâmnio também pode contribuir para a anencefalia.

4. Conceito de Morte Encefálica

Segundo artigo 6º do Código Civil, o ser humano deixa de existir como sujeito de direito com a morte, todavia, o código civil não explica exatamente quando é o exato momento da morte.
O manipulador do direito dispõe de conceitos da medicina para buscar a compreensão do que vem a ser o evento morte.
Todavia para a medicina os fundamentos principais para a definição de morte encefálica são: "coma aperceptivo com ausência de atividade motora supraespinal e apneia". Portanto a morte encefálica após os devidos exames clínicos somente poderá ser comprovada por um profissional da área médica através de um termo chamado de “Termo de Declaração de Morte Encefálica”.

Bem por isto, ROBERTO SENISE LISBOA pondera, com base em conceito extraído da medicina, que se verifica a morte real ou autêntica com a paralisação das atividades cerebrais, cardíacas e respiratórias em caráter definitivo, que faz com que  o corpo (matéria) adquira o estado de rigidez cadavérica.

Portanto podemos dizer que se para o nascimento com vida é necessário uma cadeia de acontecimentos, podemos acreditar que para o evento morte também pode ser estudado e considerado por uma sequência de acontecimentos.

5. O Problema

A Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde protocolou junto ao Supremo Tribunal Federal a ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) nº 54, pondo em tela de juízo a interrupção da gestação de feto anencéfalo. Pretendia a referida ação, que o Tribunal Constitucional do país reconhecesse expressamente o direito da mulher de interromper a gestação em situações desta natureza, que se estendesse às hipóteses de anencefalia do produto da concepção, as causas de justificação para o aborto especificado no Código penal. O Min. Marco Aurélio Melo concedeu liminar no dia 1º de julho de 2004, entendendo que “a permanência do feto mostra-se potencialmente perigosa, podendo ocasionar danos à saúde e à vida da gestante”. O Ministro reconheceu “a lógica irrefutável da conclusão sobre a dor, a angústia e a frustração experimentadas pela mulher grávida ao ver-se compelida a carregar no ventre, durante nove meses, um feto que sabe, com plenitude de certeza, não sobreviverá”.                                    
O nosso Estado, ainda que laico, abriga uma vasta gama da população vinculada aos dogmas religiosos, em especial os do catolicismo. A interrupção da gestação é tratada pela religião católica de forma bastante rígida. A expressão legislativa relacionada ao aborto é evidente fruto desta influência. Por esta razão, veio à tona, a reboque da discussão proposta ao STF, toda a questão relacionada ao aborto. Porém, esta avalanche de conceitos e perspectivas relacionadas com o tema parece ter feito com que se perdesse o referencial central da questão, ou seja, se o Direito penal deve ou não regular a matéria relacionada com a interrupção da gestação de um anencéfalo. Uma correta visão da matéria deve retornar ao marco teórico apropriado para a discussão, pois, conforme comenta Silva Franco, “num Estado Democrático de Direito, de caráter laico, com compromissos assumidos com a dignidade da pessoa humana e com o pluralismo moral e cultural, não há razão justificadora para confundir questões jurídicas com questões morais”. O que se propõe neste breve ensaio é filtrar um pouco as questões tangenciais relacionadas com o tema, de modo a deixar livre o caminho para a avaliação penal.

 6. Argumentação

                    Levar uma gravidez até o fim é uma tarefa árdua e arriscada, mesmo quando voluntária. Certamente que muitas mulheres desfrutam de sua gravidez, porém aquelas que permanecerem grávidas involuntariamente a experiência deverá ser completamente miserável.
Não pode ser admissível que uma mulher gere em seu ventre um feto sem expectativa de vida extrauterina, pois dessa forma não poderia ser considerado como nascituro e sim natimorto cerebral. Quando pensamos em gestante vislumbramos que a mulher possa dar luz a uma vida e não a morte.
Quando se comete aborto no caso de estupro o nascituro por ter sido concebido através de ato violento, mesmo com todo o discurso sobre a vida e as garantias que a Constituição prevê essa possibilidade, mesmo matando o feto vivo se julga justificável. Em que pese o belo discurso do voto do ministro Cesar Peluso quando da votação pela ADPF 54, ainda continua se autorizando a matar nesse caso acima citado, sem nenhum remorso. Para que é morto, não há diferença alguma do porque está sendo morto, impedido de nascer e com grandes chances vida, diga-se de passagem. O feto anencefálico não vai viver e se viver, um pouco, põe em risco a vida da mãe em vários sentidos. Difícil de entender esses argumentos um tanto demagógicos quando não se está na pele de quem sofre, ou está condenado a sofrer. Não precisamos de discursos moralmente belos e bem construídos, precisamos de justiça, coerência, proporcionalidade e principalmente de abandonar as opiniões parciais, fundamentadas em crenças, sejam quais forem, a passar a fundamentar nossas opiniões na observação bem arrazoada e avaliar quem está, ou vai, sofrer de verdade.
Entretanto, não se tem reconhecido, no âmbito forense, como igual proteção da sanidade psicológica da mulher a interrupção da gestação de um feto anencéfalo, ainda que seja evidente o sofrimento que se impinge à gestante pela determinação de que o parto deva chegar a termo. Na realidade, o fundamento pelo qual nosso Código não abriga a possibilidade de exclusão da antijuridicidade nas hipóteses de anencefalia deriva simplesmente da época de sua edição, quando a ciência médica ainda não avançara a ponto de oferecer um diagnóstico seguro sobre a inviabilidade fetal em casos de anencefalia. Basta ver os comentários dos tratadistas da época, quando cuidavam da questão do aborto relacionado com problemas clínicos do produto da concepção.

7. Conclusão

Não havendo vida, na hipótese, tal qual ela pode ser entendida, sendo tal fato atestado por pareceres clínicos, realizada a conduta interruptiva da gestação, não é possível que o sujeito logre atingir o bem jurídico protegido em questão, com o que, cuida-se de fato materialmente atípico. Impossível caracterizar o aborto, porque este é um dispositivo jurídico que se inscreve no capítulo dos delitos dolosos contra a vida. A vida é o bem jurídico protegido pelo aborto. Se onde há cessação da atividade cerebral não há vida, não há objeto jurídico.  Não havendo objeto jurídico não há proteção jurídica justificada. Como tal, não pode existir responsabilidade penal.
Presume-se, pois, que a expulsão do ventre do feto anencéfalo é um indiferente penal. Ainda que assim não fosse, o gravame de ordem psicológica que a gestação de um feto inviável provoca na mãe é pelo menos igual, senão mais grave, do que outras razões de ordem moral albergadas pela legislação brasileira. 
A interrupção de gestação de anencéfalo já é admitida em outros países de legislação mais moderna. Nossa legislação de parte especial do Código Penal é de 1940 e responde a uma realidade da ciência médica contemporânea à sua edição.  Por outro lado, ao contrário da distância legislativa que se guarda em relação a países mais avançados, nossa sociedade, e com ela as exigências cidadãs, como efeito da intensa globalização de informações, já reclama um novo modelo de regulamentação jurídica da matéria. Se isso, por ora, não é possível, parece correto, no mínimo, admiti-lo sob a forma de uma causa supralegal de exclusão da ilicitude.

8. Referência Bibliográfica

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 3a ed., v.2, São Paulo: Saraiva, 2003.
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Rebato N. Manual de Direito Penal I. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. vol. 1, PG, 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, Parte Especial. Vol. II. São Paulo: Saraiva, 2001.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. São Paulo: Hemus, 1974
HUNGRIA, Nelson.  Comentários ao Código Penal. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1958.
VELLOSO, Carlos. O aborto do feto anencéfalo. Folha de São Paulo. Ed. do dia 04 de novembro de 2004.
http://stf.jusbrasil.com.br/noticias/3085132/ministro-ayres-britto-e-o-sexto-a-votar-para-autorizar-interrupcao-da-gravidez-de-fetos-anencefalos. Acesso em 05 de Maio de 2012-19h30minhs
 http://jus.com.br/revista/texto/7111/reflexoes-acerca-da-equiparacao-da-anencefalia-a-morte-encefalica-como-justificativa-para-a-interrupcao-da-gestacao-de-fetos-anencefalicos#ixzz1usJxSiBhp. Acesso em 05 de Maio de 2012-22h47minhs
http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=54&processo=54. Acesso em 12 de Maio de 2012 – 02h30minhs

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