quinta-feira, 17 de maio de 2012

DISCRIMINAÇÃO NO AMBIENTE DE TRABALHO




Cassia Cristina Silva Ivanoff



SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Discriminação. 2.1. Visão Histórica. 2.2. Conceito de Discriminação. 2.3. Discriminação na Constituição Federal. 3. A lei das Práticas discriminatórias. 4. Atos discriminatórios. 4.1. Dispositivos legais que levam a conseqüência do discriminador. Conclusão. Referência Bibliográfica.


1.  INTRODUÇÃO

O presente artigo consistirá na análise sobre o que consiste a discriminação, conceituando os atos que confiram tal ilicitude, começando com um breve olhar histórico sobre a discriminação no ambiente de trabalho e como a Constituição Federal trata sobre esse determinado assunto.
Continuará com a colocação de leis que tratam de algumas formas que visão impedir a discriminação no ambiente de trabalho, assim como a garantias que os deficientes e pessoas reabilitadas possuem por ter que o empregador garantir certa porcentagem de seus cargos destinados a essas pessoas, e a forma como o empregador deve agir para com relação aos funcionários com mesmo cargo e atividades para que não configure discriminação.
Por fim, será mostrado algumas formas de atos discriminatórios mais comuns e o direito que a pessoa discriminada possui contra o agressor, como o dano moral por restar configurada ofensa a sua honra, personalidade ou sua intimidade.  

2.     DISCRIMINAÇÃO.

2.1.  Visão Histórica.

Sob um olhar histórico, vê-se que a milhares de anos há a discriminação no ambiente de trabalho, primeiramente relacionado ao trabalho dos povos antigos, onde apenas as pessoas que não nasceram em famílias nobres eram quem trabalhavam e quem pagava os tributos.
No período colonial os negros eram usados para os serviços braçais, na relação de serviço não entre empregador e empregado, mas sim de dono, proprietário e um bem que visto o negro como escravo, e mesmo no caso de alforria, este não conseguiria emprego ou ofício que seria pretendido pelo branco. Tal discriminação continuou por muitos anos, onde o negro recebia menos e possuía diferenciações no seu trabalho.
Outro fator importante na história veio com a Revolução Industrial[1] e a produção em massa das fábricas, onde as pessoas saiam do campo para trabalhar nos centros urbanos na referida fábrica. Neste campo, a discriminação visível não apenas pela raça quanto pelo sexo, em que o homem ganhava mais que a mulher, e possuía maior possibilidade de trabalho que esta, pois nem todo emprego contratava mulheres para tal cargo, e se contratasse o salário não seria o mesmo do homem.
Atualmente, mesmo com a legislação tentando regularizar esses atos para que não ocorra, infelizmente há empregadores que ainda discriminam os seus empregados, não apenas pela cor ou sexo, mas sim com relação a possíveis deficiências da pessoa que não atrapalharia seu desempenho no trabalho.
Outra forma de discriminação que é visível nos tempos de hoje é com relação às pessoas já condenadas por prática de atos ilícitos, que esteja reintegrando na sociedade depois do cumprimento da pena. Este infelizmente encontra um grande obstáculo no mercado de trabalho, por ser avaliado não pela sua competência, mas pelo seu antecedente criminal.

2.2.    Conceito de Discriminação.

A Organização Internacional do Trabalho na Convenção 111 descreve que discriminação seria qualquer forma de distinção, exclusão ou de preferência por razões de raça, sexo, religião, cor, opinião política, de ascendência nacional ou de origem social cujo fim seja de desfazer ou alterar a igualdade no tratamento dos funcionários ou oportunidade de emprego. Só é permitida discriminação para determinado emprego, se esta for justificada com base nas qualificações exigidas para o cargo.
Na Convenção Internacional discutida para a eliminação de todas as formas de discriminação racial, foi estabelecida que esta consiste em qualquer  forma de distinção, de preferência ou exclusão da pessoa fundada na sua raça, etnia, cor ou origem nacional, gerando o desconhecimento, ou impossibilitando o exercício de sua liberdade na atuação de seus direitos, e logo, na sua prática profissional. Na Convenção sobre a discriminação contra a mulher, ficou estabelecido o mesmo fim de prejudicar o seu exercício ou de reconhecê-lo independente do seu estado civil havendo a desigualdade quanto ao homem no exercício de sua profissão, direito, econômico, político ou social.
É importante frisar a distinção entre preconceito e discriminação, sendo a primeira um pré-conceito definido na cabeça do agente que não possui conhecimento sobre o fato a qual não gosta, ou seja, tal conceito pré-definido por este fica apenas na sua idéia, não exteriorizando. Já a discriminação é aquela que vem a ferir um valor, um bem que cabe ao direito o interesse de proteger, é a exteriorização, gerando um prejuízo ao que é estabelecido pela sociedade sem justificativa. Neste caso, deve-se verificar as formas de discriminação permitidas e não permitidas em lei.

2.3.    Discriminação na Constituição Federal.

A Constituição Federal não deixa claro o que é discriminação, sendo necessário buscar a definição do que é discriminar em outras disciplinas, conforme a artigo 3º do referido diploma, no qual embora nossa sociedade considere como um de seus objetivos fundamentais promover o bem de todos, eliminando qualquer tipo de discriminação, nos deparamos com situações em nosso cotidiano, sem ter a certeza da existência, ou não, de um ato dessa natureza.
Está previsto na Constituição Federal artigo 5º, a igualdade entre as pessoas sem que haja qualquer forma de distinção, independente de qualquer natureza, colocando o homem e a mulher em patamares iguais tanto em direitos como em obrigações, inc.I do referente artigo, e qualquer prática de racismo configura crime inafiançável e imprescritível, inc. XLII.
O art. 7º da Constituição Federal assegura aos trabalhadores a proteção referente ao mercado de trabalho para as mulheres, com incentivos previstos na lei para evitar discriminação entre os sexos, inc. XX. Proíbe a distinção referente aos salários ou exercício da função na empresa mediante cor, sexo, idade ou estado civil, assim como na admissão para determinado cargo, inc. XXX. Assim como não é permitido à distinção de salários quanto a funcionários portadores de deficiência inc. XXXI do referido artigo.
Quanto aos deficientes, o art. 37 da Constituição Federal em seu inciso VIII, garante que a lei deve reservar uma porcentagem das vagas para emprego público e privado, para pessoas portadoras de deficiência, assim como a lei também deverá determinar seu critério de admissão.
O art. 114, inc. VI da Constituição Federal, regula que cabe a Justiça do Trabalho processar e julgar as ações que por meio da relação de trabalho requeria indenização por dano patrimonial ou moral que advenha dessa relação jurídica de trabalho.
Com relação à discriminação pela orientação sexual do indivíduo, as doutrinas e a jurisprudência entendem que esta permite a rescisão indireta (direito que o empregado tem de dar por rescindido o contrato na hipótese de falta grave cometida pelo seu empregador) prevista no art. 483, “e”, da CLT, e também lhe cabendo o pedido de compensação por dano moral, tendo vista que restou violado o seu direito de personalidade, buscando sua honra, boa fama e intimidade, assim disposto no art. 3º inc. IV e art. 5º inc. X da Constituição Federal.

3.     A LEI DAS PRÁTICAS DISCRIMINATÓRIAS.

A LEI 9.029/95, no art.1º determina:
“Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da CF”.
Essa lei tem por entendimento também a proibição de exames requeridos pela empresa para fins de testes de gravidez ou esterilização da mulher, assim como faculta ao empregado que na possibilidade de ocorrer desligamento por motivos de discriminação fazer pedido de readmissão na empresa, ou pode requerer que seja pago o dobro do pagamento do período que este ficou afastado do seu emprego.
Reserva de Mercado no setor público Lei 8.112/90, art. 5º, §2º:
“Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso”.
Reserva de Mercado[2] no setor privado Lei 8.213/91, art. 93, fica obrigado a empresa que possua cem ou mais funcionários a preencher parte das vagas de trabalho que oferece a pessoas portadoras de deficiência, desde que habilitadas para cumprir tal cargo na medida de suas proporções, e as pessoas reabilitadas (pessoas que cumpriram pena), sendo tal porcentagem variando de 2% a 5% das vagas seguindo as seguintes proporções: até 200 empregados 2%, de 201 a 500. 3%, de 501 a 1000. 4%, 1001 em diante. 5%;
Se ocorrer a dispensa do funcionário reabilitado ou que possua deficiência, passado o prazo e contratação por mais de noventa dias, ou a dispensa imotivada destes cujo contrato seja de tempo indeterminado, tal fato só poderá ocorrer depois que o empregador contratar alguém para substituí-lo possuindo condição semelhante.
Apesar de não poder haver distinção, há situações que são permitidas por lei, como no caso em que se exija qualificação da pessoa para determinado trabalho, habilidades específicas, o fato de haver empregadores diferentes, onde um possa pagar mais que o outro para o mesmo cargo e função, mas principalmente tem-se considerado muito o mérito do empregado, e de acordo com esse mérito o determinado salário. Contudo, o art. 461 da CLT dispõe algumas condições para se estabelecer a questão de salário, a qual refere-se aos trabalhadores de mesmo cargo e produtividade para com o mesmo empregador, em igual proporção e aplicação técnica com experiência não superior a 02 anos, neste caso o referente artigo estabelece que o salário destes devem ser de igual valor. Contudo, nada impede que trabalhadores de funções diferentes possuam o valor salarial distinto.
Outra forma permitida é quanto à “organização de tendência”, que possui como política a prática de atos específicos como ocorre em colégios religiosos ou em partidos políticos, em que o empregador pode exigir do empregado conduta específica, desde que para a função do cargo, não restando prejudicada sua ideologia política ou religiosa.


4.     ATOS DISCRIMINATÓRIOS.

Temos vários atos de discriminação, dentre eles o assédio sexual definido no Código Penal no artigo 216-A: “Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função”.
Esse assédio sexual é configurado como uma forma de insistência, através de perguntas inoportunas ou atitudes pretensiosas, físicas ou verbais, com o intuito de obter vantagens sexuais, nem sempre interessadas a condutas sexuais, mas apenas por favorecimento. Algumas doutrinas têm compreendido tal assédio como uma forma de desejo por parte do superior hierárquico, contudo, críticas femininas entendem como uma forma de poder manifestado por este.
É importante frisar que o agressor deve se revestir de sua posição privilegiada, não apenas com relação à posição hierárquica em sua função no trabalho como também sua posição econômica sobre a pessoa agredida, sendo tal atitude incompatível ao seu local de trabalho.
Tem-se observado outra forma de assédio conhecida como intimidação ou assédio ambiental, onde o agressor insinua tal assédio de forma a repercutir não apenas no seu ambiente de trabalho, mas como em sua vida pessoal. Desta forma, sua manifestação cuja índole seja para conseguir vantagem ou prejudicar a atuação da pessoa no seu ambiente de trabalho, fazendo com que atinja também o desempenho pessoal como forma de intimidação por seus feitos resultam na possibilidade de rescisão indireta como sua compensação por danos morais à pessoa agredida.
Outro ato de discriminação é com relação ao racismo, que é a discriminação feita pela raça, etnia da pessoa. O que se tem descoberto atualmente é que, por mais que as pessoas nasçam em lugares diferentes e suas características físicas sejam diferentes, os genomas do homem, ou seja, a genética do homem é a mesma, apenas com combinações de cadeias genéticas diferentes, mas continuam sendo iguais. Por isso, a separação dos povos por sua raça constitui uma prática meramente pela política nacional dos países, e é vedada pela Constituição Federal brasileira qualquer tipo de racismo, de discriminação, quanto a origem racial abrangendo não a cor da pessoa, mas sim, seu país ou Estado de origem, ou das crenças religiosas, biológicas, antropológicas políticas.
Encaixa-se também a discriminação do empregado por parte de sua religião, que pode ocorrer a possibilidade de não contratamento deste pelo empregador, ou a exclusão deste a certas atividades da empresa devido seus preceitos religiosos, quando não este se encontra como motivo de comentários de chacota por seus colegas de trabalho.
Agora, antes de ser falado sobre a discriminação contra as pessoas com deficiência, é importante frisar que o Congresso Nacional por meio de uma Convenção para fins de discussão sobre os direitos das pessoas com deficiência assinado pelos Estados Unidos, em Nova York em 2007, eles definem esse direito como uma forma de equidade, de promover o devido respeito, na liberdade de exercer os seus direitos e preservar a dignidade do homem. Na mesma declaração é feito o que se entende por deficiência, que seria toda limitação física ou mental do indivíduo que limitá-lo em sua plena participação no seu trabalho referente a certos cargos, pois não se justifica o rompimento do vínculo empregatício por motivo de deficiência do empregado cuja limitação não o prejudica no exercício de atos profissionais que este possa executar sem que sua deficiência o impossibilite de fazê-la normalmente.
Apesar de todas as garantias que a lei disponibiliza como porcentagens de empregos destinados a deficientes nas empresas e em cargos públicos como já visto, ainda hoje há empresas que não contratam os deficientes, havendo uma discriminação deste que é contratado porque o empregador muitas vezes  fica apenas preocupado com a imagem de sua empresa, no efeito que terá nos seus clientes que serão atendidos por uma pessoa com limitações.
 Além da discriminação na hora da contratação, primeiro pela imagem da empresa, segundo a discriminação do empregador em achar que o portador de alguma limitação o fará menos competente que os outros funcionários pela sua condição, não cumprindo assim o seu trabalho, há o fator gastos com a adaptação do estabelecimento. O empregador não quer gastar com recursos para tornar o local de trabalho mais acessível a estas pessoas, dando preferências àqueles que não possuem nenhuma limitação.
Depois de visto a discriminação em relação à raça, etnia, religião, assédio sexual ou pela deficiência do empregado, é possível analisar também outros atos discriminatórios como em relação à orientação sexual da pessoa, onde esta é discriminada no seu ambiente de trabalho por determinado fator que corresponde apenas a sua vida particular. Esse fator pode levar a demissão do(a) funcionário(a) por não corresponder com a política da empresa, restando no direito deste(a) a rescisão indireta e a compensação por danos morais como já mencionado anteriormente.
Também configura como discriminação a empresa que contrata, ou oferece vagas para promoção na empresa com preferência à apenas um sexo (geralmente masculino), contratando ou dando menos oportunidade (porcentagens menores), por exemplo, ao sexo feminino, que é um fator comum.
Essas formas de discriminação ilícitas permitem que configure indenizações morais, e no último caso analisado a indenização por dano moral coletivo devendo ser comprovada de forma mais firme.

 4.1. Dispositivos legais que levam a conseqüência do discriminador.
O resultado da forma de discriminação visto no presente trabalho, assegura àquele que foi discriminado o direito de rescisão indireta como já visto, sendo baseado no artigo 483 “e” da Consolidação das Leis do Trabalho, que visa também a indenização por parte do empregador que ofender a honra ou a boa fama do seu empregado ou de sua família.
A Lei 7.716/89 que estabelece atos discriminatórios sobre raça, cor, etnia, religião ou discriminação por descendência nacional implicando suas devidas penas. Tem-se como exemplo o caso se o empregador recusar vaga de emprego por um desses motivos, ou dificulta o trabalho dessa pessoa por falta de maquinário ou promoção de cargo, este pode sofrer pena de reclusão de dois a cinco anos, ou sujeito a trabalho comunitário e penas de multa, artigo 4º.
Por fim, é possível terminar com o Artigo 5º, inciso X da Constituição Federal, que trata da inviolabilidade a vida da privada da pessoa, a sua intimidade, imagem e a sua honra, assegurando a pessoa que tem tais direitos violados o direito a indenização por dano material ou moral contra quem violou seu direito.

CONCLUSÃO.

Conclui-se com o presente trabalho que, além das formas de discriminação que é possível notar no dia-a-dia das pessoas, essas têm que passar por tais atos discriminatórios também no seu ambiente de trabalho, não bastando o longo histórico de tal ato ao longo da história da humanidade.
Por isso, cabe ao direito a aplicação de normas e incentivo para que as pessoas vão atrás de seus direitos sem medo da reação que provocará em seu patrão, devendo assegurar a este que não será prejudicado futuramente em outro emprego por eventual ação proposta para reaver um direito que lhe reveste como forma de preservar sua integridade contra seu antigo empregador.
A cada dia que passa além das discriminação já conhecidas, vão surgindo outras como o caso dos homossexuais que sofrem discriminação no seu ambiente de trabalho por fatores que nem se quer desrespeitam ao seu desempenho profissional.
 Logo, é preciso que parta primeiramente da sociedade evitar qualquer forma de discriminação, para que possa também os empregadores ou seus funcionários sanarem qualquer atitude discriminatória contra seu empregado ou colega de trabalho, para que se possa tentar alcançar uma sociedade mais igualitária não apenas no local de trabalho como em qualquer lugar em que se encontre.

REFERÊCIA BIBLIOGRÁFICA

JAKUTIS, Paulo. Manual de estudo da discriminação no trabalho. São Paulo: Ltr, 2006.

FERNANDES, Marcos Antônio Oliveira, FIGUEIREDO, Ricardo Vergueiro, BURGARELLI, Aclibes, et al. Vade Mecum Universitário de Direito Rideel. 7ª ed. São Paulo: Rideel, 2009.


Notas
__________________________
[1]Revolução Industrial: momento de desenvolvimento industrial, com criação de máquinas que aumentaram a produtividade (produção em massa), passando ao desenvolvimento de fábricas nas áreas urbanas.
²Reserva de Mercado: é uma política governamental que tem por fim restringir o acesso a importações de determinada espécie de produtos, possuindo como finalidade o de desenvolvimento da indústria nacional.

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