Bianca
Neves Vicentini
Índice:
1. Introdução.
2. Conceito de Aviso Prévio. 3. Principais Características do Aviso
Prévio. 4. Irrenunciabilidade. 5. Ausência do Aviso Prévio. 6. Remuneração do Aviso Prévio. 7. Nova Conjuntura do Aviso Prévio. 8. Considerações Finais. 9. Referencias Bibliográficas.
Resumo
O presente trabalho intenta
acrescentar algumas objetivas linhas a respeito do estudo sobre o Aviso Prévio
e sua evolução ficando mais elucidado e completo diante da nova lei que veio a
sanar e dirimir duvida sobre a proporcionalidade na qual a constituição federal
traz em seu texto, porem não existia lei que a complementava, pois a mesma não
era auto aplicável e a partir de 11 de Outubro de 2011 ficou devidamente sanada
a duvida de quanto tempo seria a proporcionalidade do Aviso Prévio.
Palavras-chave:
Aviso Prévio. Contrato de Trabalho. Empresa. Empregado. Empregador.
Consolidação das Leis Trabalhistas. A nova lei aviso prévio.
1.
Introdução
Diante da evolução dos negócios e consequentemente dos
funcionários que compõem esses negócios, fez-se necessário cada vez mais o
direito acompanhar essa evolução para que a parte mais fraca da relação do
consumismo que é o proletariado/funcionário ficasse com seus direitos igualados
de acordo com os anseios que essa mesma sociedade moderna os ditava, nada mais
justo que a evolução de um dos direitos dos empregados que é a busca por uma
nova recolocação no mercado fazendo jus a isso a lei 12.506/11 que veio
incrementar o texto constitucional, onde o mesmo não era auto aplicável, pois
fazia necessária uma lei para complementa-lo nesse sentido. Visando os anseios
da sociedade operária, essa lei foi criada dando maiores oportunidades aos
funcionários a serem com maior tranquilidade recolocada no ambiente de
trabalho, e no mesmo sentindo aos empresários que conseguissem a substituição
daquele funcionário que não iria mais fazer parte do quadro de colaboradores,
ficando uma via de “mão dupla” onde haverá benefícios tanto para o empregado
como para o empregador.
2.
Conceito de Aviso Prévio
Faz-se
necessário uma conceituação do Aviso Prévio segundo MARTINS, Sergio P., “Aviso
Prévio é a comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve fazer à outra
de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o
prazo previsto em lei, sob pena de pagar uma indenização substitutiva”.
Também no entendimento
de NASCIMENTO, Amauri M:
Assim,
aviso prévio é o ato que necessariamente deve ser praticado pela parte do
contrato de trabalho que deseja rescindir o vínculo jurídico, e consiste numa
manifestação desse propósito, mas também é denominado aviso prévio o prazo
remanescente da relação de emprego a ser observado pelas partes até o termino da
sua duração, como, ainda, aviso prévio é o modo pelo qual é denominada uma
indenização substitutiva paga em alguns casos à falta do cumprimento em tempo
desse prazo.
Quando visualizamos a
forma para a concessão do aviso prévio encontra-se uma lacuna na legislação,
porem esse pré-aviso pode ser estabelecido até mesmo verbalmente entre as
partes da mesma forma que o contrato de trabalho também pode ficar pré-ajustado
e terá sua integra validade. Para uma melhor elucidação de que o empregado foi
notificado, o mesmo deverá ser feito por escrito e contendo todos os seus
efeitos para que futuramente não ocorra duvidas.
3. Principais características
do Aviso Prévio
É cabível nos contratos
sem determinação de prazo; a ideia bem simples é o aviso antecipado de uma das
partes em relação à parte contraria com o desejo de romper imotivadamente
aquele contrato. Aviso prévio nada mais é do que uma comunicação de uma das
partes para a outra da sua não intenção de continuar naquele trabalho, é o caso
do empregador dar a demissão sem justa causa ou o empregado fazer o pedido de
demissão. Havendo dispensa por justa causa, o contrato de trabalho termina de
imediato, inexistindo direito a aviso prévio.
Suas finalidades alem do empregado conseguir
um novo emprego é também o empregador conseguir uma substituição daquele
empregado que não mais fará parte dos quadros da empresa.
Segundo NASCIMENTO,
Amauri M:
Não há que se falar em aviso
prévio nos contratos por prazo determinado. O art. 487 da CLT é expresso nesse
sentido. Tal se dá porque, sendo o aviso prévio um modo de fixar o termo final
do contrato de trabalho, desnecessário se torna nos contratos que já têm o dies ad
quem previamente e desde o início estipulado, como nos contratos a prazo
certo. Assim, o aviso prévio é exigível nos contratos de trabalho por prazo
indeterminado, bem como nos contratos de aprendizagem e de trabalho em
domicílio.
Uma questão bastante
abordada é a natureza jurídica do aviso prévio, lembrando que a natureza
jurídica é formada pela definição do instituto e pela classificação, ou seja,
que é a busca da essência e o posicionamento comparativo do instituto e a
doutrina majoritária onde entende-se que a mesma é tríplice: comunicação (de
uma parte a outra), tempo (adaptação da nova situação fática), e pagamento (ou
ele é trabalhado com respectivo pagamento, ou indenizado com a conversão
daquele trabalho na respectiva indenização).
Outro ponto de muito
debate é sobre o instituto aviso prévio onde o mesmo é de 30 dias, não que essa
informação esteja errada, porem não é o que diz a constituição federal de 1988
em seu artigo 7° “São direito do trabalhador...” inciso XXI “aviso prévio
proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da
lei”. Devemos demonstrar uma situação hipotética onde o empregado “A” trabalhou
25 anos em uma empresa e é despedido sem justa causa, o seu prazo de aviso
prévio é de 30 dias já o empregado “B” que trabalhou de 03 a 04 meses e é
despedido sem justa causa tendo o direito aos mesmos 30 dias de aviso prévio,
deixando dessa maneira uma injustiça, porem a mesma veio a ser sanada.
Deve-se ater que a
principal função societária do direito do trabalho no quesito aviso prévio é a
finalidade do empregado em conseguir novo emprego.
4.
Irrenunciabilidade
Quanto
à irrenunciabilidade podemos dizer que o aviso prévio é um direito
irrenunciável do empregado. Conforme a súmula 276 do TST, “O direito ao aviso
prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não
exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o
prestador dos serviços obtido novo emprego.”.
5. Ausência do aviso
prévio
Importantes
consequências jurídicas por falta desse aviso prévio:
Falta de aviso prévio
por parte do empregador, previsão § 1° do artigo 487 da CLT: “A falta do aviso
prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes
ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de
serviço”, ou seja, se o patrão mandar embora e não dar o aviso prévio para o
empregado o empregador pagará ao empregado o salário dos dias respectivos
garantidos sempre a integração desse período no contrato de trabalho.
Se o patrão despedir
sem justa causa e não conceder o aviso prévio esse será indenizado, ou seja, o
empregador pagará ao empregado o salário dos dias respectivos, e esse período
também será integrado no contrato de trabalho, para todos os efeitos legais
como, por exemplo, férias, 13° salário proporcional, depósito do FGTS (sumula
305 TST).
A Orientação
Jurisprudencial 342 SDI subseção I do TST inciso II não projeta para multa de
40 % do FGTS, ajuste salarial coletivo no curso do aviso prévio sendo ele
trabalhado ou indenizado. No § 6° do artigo 487 o empregado pré-avisado da despedida
fará jus a esse beneficio: “O reajustamento salarial coletivo, determinado no
curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo
que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do
aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais”.
Ausência do aviso
prévio por parte do empregado, assim como aduz o § 2° do artigo 487 da CLT: “A
falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de
descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo”, ou seja, quando o
empregado pedir demissão o aviso prévio é um dever e não um direito se ele
pediu demissão ele tem que cumprir os 30 dias de aviso prévio e se ele não
cumprir o empregado pode descontar do salário os dias respectivos.
Vale ressaltar que o
aviso prévio sendo trabalhado ou indenizado tem a projeção mesmo que ainda
ficta tanto é verdade que a data a ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência
Social, não é data do aviso prévio e sim a data da saída como faz alusão a OJ 82
da SDI do TST: “A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder a do
termino do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado”, ficando entendido que
o aviso prévio não coloca fim ao contrato ele é apenas uma comunicação
antecipada de termino do contrato e por isso esse período será computado para
todos os efeitos.
Outra colocação
importante no aviso prévio é a questão da redução do horário de trabalho no
curso do aviso, nos temos a regra prevista no Artigo 488, o horário normal de
trabalho no empregado, durante o prazo de aviso, e se a rescisão tiver sido
promovida pelo empregador, será reduzida de duas horas diárias, sem prejuízo do
salário integral. No caso de despedida sem justa causa o empregado pré-avisado
tem a faculdade de trabalhar 2 horas a menos no dia ou ele pode optar em
trabalhar sem a redução destas 2 horas e faltar 7 dias corridos.
O que começou a ocorrer
na pratica foi que o trabalhador ficou trabalhando o período integral e o
empregador começou a pagar essas 2 horas como extras, ficando decidido pelo TST
na sumula 230 o entendimento que é ilegal o pagamento como horas extras, pois se
perde a finalidade do aviso prévio que a procura de um novo emprego. A súmula
230 do TST deixa claro que “É ilegal substituir o período que se reduz da
jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes.”.
Temos que salientar
também o empregado RURAL com base no artigo 15 da lei 5889/73 que não tem essa
faculdade de reduzir a jornada de 2 horas diárias ou faltar 7 dias corridos,
ele tem o direto de faltar um dia por semana.
Outro ponto importante
é a questão do arrependimento onde somente damos valor às coisas quando a
perdemos ou temos a sensação de perda, sendo o aviso um ato unilateral do
empregado ou do empregador, mas há possibilidade de uma reconsideração, de um
arrependimento isso esta previsto no artigo 489 da CLT “Dado o aviso prévio, a
rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a
parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, a outra parte é facultada
aceitar ou não a reconsideração”.
A reconsideração é um
ato bilateral exigindo dois requisitos cumulativos o primeiro é a
reconsideração da parte notificante antes do termino do aviso prévio, já o
segundo requisito é a aceitação da parte contraria porque pode ser que a parte
contraria não aceite mais ficar trabalhando naquela empresa e ainda há uma
classificação da reconsideração onde a mesma pode ser expressa: verbal ou
escrita ou tacita caracterizada pela continuidade da prestação de serviço após
o termino do aviso prévio.
6.
Remuneração do Aviso Prévio
Segundo
o entendimento pacífico da doutrina de MARTINS, Sergio P. o aviso prévio deve
corresponder ao salário do empregado na ocasião de sua despedida, sua base de
cálculo será feita de acordo com a média dos últimos doze meses de serviço
conforme preceitua o § 3° do
art. 487 da CLT multiplicado pelo valor da última tarefa. Também deverão
integrar o aviso prévio, os adicionais que foram pagos com habitualidade,
conforme preceitua o § 5° do art. 487 da CLT. Se, contudo, o aviso for
trabalhado, os adicionais serão pagos a parte, não integrando o aviso, pois se
trata de salário e não de indenização.
A gratificação semestral não
repercute, assim como fica disposto na súmula 253 do TST, a gratificação
semestral não repercute nos cálculos de horas extras, das férias e do aviso
prévio ainda que indenizado. Repercute, contudo, pelo duodécimo na indenização
por antiguidade e na gratificação natalina.
7.
Nova conjuntura do Aviso Prévio
O aviso prévio
proporcional já estava previsto na constituição federal de 1988, porem nunca
tinha sido regulamentado, agora com a nova lei n° 12.506 de 11 de outubro de
2011 trouxe uma nova conjuntura para o empregador, onde esse empregado quando
dispensado alem dos trinta dias, terá também uma proporcionalidade a cada ano
de trabalho, assim a cada ano trabalhado para o empregador terá 03 dias de
aviso prévio por ano de trabalho, por exemplo, se empregador tiver trabalhado
para o mesmo empregador no período de 3 anos ele vai ter alem dos antigos 30
dias mais 6 dias de aviso prévio, criando uma nova conjuntura no âmbito
trabalhista.
Com
a nova lei as mudanças alem do aviso prévio de 30 dias para os empregado que
mais de 1 ano de “casa” vão ter 3 dias a mais por ano trabalhando na empresa
então essa é a grande transformação da nova lei:
Art. 1o
O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das
Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei 5452, de 1o
de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados
que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao
aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de
serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias,
perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Diante
da letra da lei algumas duvidas podem surgir como, por exemplo, o empregado
também estaria obrigado a conceder esse aviso prévio proporcional ao empregador
se ele tem mais de um ano de “casa” e pedi demissão ele teria que respeitar 30
dias mais a proporcionalidade, diante dessa divergência encontraram duas
correntes a 1° que fala que há uma dualidade de regimes que essa lei foi feita
para o aviso prévio a ser dado pelo empregador ao empregado de modo que é um
direito do trabalhador esse aviso prévio proporcional tanto que já estava
previsto na Constituição Federal, ai veio essa lei e trouxe a
proporcionalidade, mas encontra-se a duvida se o empregado que pedi demissão também
devera repeitar essa proporcionalidade?
Segundo
Eduardo Milléo Baracat, em sua publicação na revista Consultor Jurídico:
Uma das
questões que têm suscitado debate inicial é a da reciprocidade dos novos
prazos, ou seja, se também deve se aplicar a mesma proporcionalidade ao
empregado que se demite. Desse modo, o empregado com 21 anos de serviços
completos, se fosse se demitir deveria avisar a empregadora com 90 dias de
antecedência da data da rescisão, sob pena de ter de pagar a esta o valor dos
salários deste período (CLT, artigo 487, parágrafo 2º).
Um
olhar mais atento à nova lei, e ao próprio artigo 7º da Constituição, não
permite a controvertida reciprocidade. Com efeito, a Lei em comento prevê a
proporcionalidade como um direito do trabalhador, já que expressamente dispõe,
no artigo 1º, que o aviso prévio será concedido na proporção de 30 (trinta)
dias aos empregados, enquanto o parágrafo único assevera que ao aviso prévio
previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano... Se pretendesse
a lei que o novo aviso prévio também fosse direito do empregador, teria feito
referência às partes ou a empregado e empregador.
E também ficou o
assegurado para quem não tem 1 (um) ano de serviço para o mesmo empregador
continua o entendimento que somente terá direito a 30 dias de aviso prévio,
assim como figura o entendimento da letra da lei, ficando esse posicionamento
majoritário e pacificado.
Como fazer o cálculo:
Empregado depois de 1ano de “casa” demitido sem justa causa
com 3 anos de trabalho na mesma empresa:
3 x 3 = 9 dias + 30 dias = 39 dias de aviso previo.
8. Considerações Finais
O maior objetivo do
presente trabalho foi evidenciar como se deu a evolução do referido assunto e
procurou sanar eventuais dúvidas, buscando da maneira mais pertinente a
colocação dos principais questionamentos e quais suas possiveis soluções.
Acredita-se que diante de
tal assunto tão polemico ainda exista um bom caminho a ser percorrido por todos
os estudiosos do ramo jurídico com a finalidade de chegar a soluções pacíficas
e justas para ambas as partes no sentido de ser solucinado eventuais lides que
possam surgir com o decorrer da evolução de tal assunto.
Encontrou-se
dificilcudade para concluir o presente artigo científico por se tratar de matéria
muito nova com pouco material de referência, pouco assunto abordado e discutido
até o momento.
9. Referências
MARTINS, Sergio P. Curso de Direito do Trabalho.5. ed. São
Paulo : Dialética, 2009.
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do
Trabalho. 34. Ed. São Paulo : Saraiva, 2009.
DELGADO, Mauricio G. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São
Paulo : LTr, 2009.
Vade Mecum especialmente
preparado para a OAB e concursos / Organização Darlan Barroso e Marco Antônio
Araújo Junior. 2. Ed. São Paulo : Revistas dos Tribunais, 2012.
NASCIMENTO, Amauri M. Curso de Direito do Trabalho. 24. Ed.
São Paulo : Saraiva, 2009.
Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2011-out-27/lei-aviso-previo-retroage-edicao-dia-13-outubro>
Acesso em 29-04-2012.
Disponível
em: <http://g1.globo.com/concursos-e-emprego/noticia/2012/05/lei-que-aumenta-aviso-previo-gera-duvidas-apos-seis-meses-em-vigor.html>
Acesso em 28-04-2012.
