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terça-feira, 22 de maio de 2012

A positivação da lei penal por meio de princípios humanistas.



Thaynara Correa de Oliveira
Elaborado em: 04 e 05/2012

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Da existência de penas fundamentadas em princípios humanistas – 3. O decorrer da utilização da pena – 3.1. Atual positivação da lei penal – 4. Os magistrados na aplicação humanista da lei penal – 5. Conclusão


1. INTRODUÇÃO

A sociedade atual prossegue de maneira ‘obscura’ com os princípios do início da historia do direito penal, forma pela qual as penas são atribuídas com finalidade a usar o individuo como exemplo ou até mesmo como um castigo á este.
Firma-se com o decorrer dos tempos que o método usado para aplicação das penas e ainda a falta de conhecimento de toda a sociedade das normas que regulamentam nosso país, contribui para piorar a situação, posto que a cada nova geração tem-se novos criminosos, novos crimes e por consequência punições mais rígidas, as quais deviam melhorar com o tempo e procurar por um fim social, reeducar, resocializar o individuo infrator e não o que se dá no momento, ou seja, mandá-lo para as penitenciárias que servem como uma escola de crimes.
Forma de se estabelecer uma mudança seria necessária não só a reeducação do criminoso, mas também da sociedade como um todo e principalmente daqueles envolvidos diretamente com o ramo do direito buscando aplicar princípios humanistas, pelos quais seriam justas as penas aplicadas com foco no individuo e não penas abstratas com finalidade diversa a resocialização.


2. DA EXISTENCIA DE PENAS FUNDAMENTADAS EM PRINCIPIOS HUMANISTAS

Elaborados para sociedade e expressamente disposto no Código Penal encontram-se princípios humanistas, os quais visam uma aplicação justa com foco no individuo e não em uma imposição de castigo sem levar em consideração o individuo, o fato ou o caso concreto que está sendo julgado.
Alguém que não conheça a verdadeira realidade do direito penal teria a impressão de se tratar de uma sociedade evoluída que se preocupa com os seus, mas apenas aqueles que não sabem do caos em que vivemos.
Uma sociedade com profundo conhecimento de seus direitos e deveres seria talvez uma visão utópica de muitos que, assim como eu, acreditam o quanto melhoraria a sociedade se aplicada de forma correta o direito brasileiro, entretanto como colocar esse sonho em prática, posto que os indivíduos não tem o habito de ler ou procurar saber de seus direitos a menos que se vejam diante da possibilidade de serem punidos.
Não podemos esquecer que nossa legislação não aceita como defesa a alegação de não conhecer a lei a qual está recebendo punição por um ato infracional cometido, disposto no caput do artigo 21 do Código Penal: “O desconhecimento da lei é inescusável”. Mas como se pode assegurar que, por exemplo, um jovem criado em uma periferia que mal sabe ler irá entender o que está disposto nos escritos da lei, observando que mesmo estando no vernáculo tratam-se de incógnitas que até mesmo os aprendizes do direito precisam de cinco anos para que tenham total conhecimento.
No inicio propositalmente disse que detemos em nossas legislações normas fundamentadas para a sociedade e sim, é verdade, mesmo que de conhecimento apenas de uma parte da sociedade. Cito alguns artigos do Código Penal:
Art. 33, §1º, b: regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.
Art. 33, §1º, c: regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
Art. 33, §2º, b: o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto.
Art. 33, §2º, c: o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Art. 96, I: internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado.
Casos em que por conta da falta e as poucas que existem estarem lotadas quanto às colônias, casas de albergue, hospitais e demais estabelecimentos, levam os condenados a cumprirem regime fechado e não aquele determinado pelo juiz.


3. O DECORRER DA UTILIZAÇÃO DA PENA

Nos tempos primitivos a sociedade tinha base na magia e na religiosidade. São criadas proibições sociais e religiosas denominadas “tabu”, para justificar os fenômenos divinos, que quando desobedecidas acarretavam punições como o sacrifício da própria vida e oferenda de objetos valiosos feitas em um altar à divindade. A pena tinha como finalidade a vingança posto que não visavam justiça, apenas revidar ao infrator o que cometera.
A vingança penal seja privada, fundamentada no poder da divindade ou imposta pelo Estado quando este assume a ordem social, decorre por anos e estando presente por um longo período dentro da história do direito penal deixando rastros de crueldade.
Na época das Ordenações Filipinas o crime era confundido com o pecado e com a ofensa moral punindo-se com penas cruéis e severas como finalidade temorizar os demais pelo castigo de um.
O Código Criminal do Império de 1830 trouxe a individualização da pena, prevendo ainda atenuantes e agravantes. A pena de morte pela forca, depois de muitos debates, foi aceita para coibir a criminalidade dos escravos.
Em 1890 foi editado um novo estatuto, o Código Penal, nele foi abolida a pena de morte e instalou-se o regime penitenciário. Porém se tratava de um código mal elaborado que acabou sendo modificado por diversas leis, as quais reunidas formaram a Consolidação das Leis Penais em 1932.
O código atual data inicialmente de 1940, ou seja, regulamentava e adaptava-se a outro sistema de sociedade, de um projeto[i] de Alcântara Machado sob a revisão da comissão composta por Nelson Hungria, Vieira Braga, Narcélio de Queiroz e Roberto Lira, tendo base nos códigos italiano e suíço. Tal código atualmente é aplicado sem considerações quanto aos indivíduos que necessitam de ajuda, de uma reeducação e resocialização.


3.1. ATUAL POSITIVAÇÃO DA LEI PENAL

Dá-se a aplicação da pena pelo princípio da legalidade disposto nos artigos 5º, XXXIX da Constituição Federal e 1º do Código Penal: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação anterior que a defina.” O princípio da reserva legal, nullum crimen, nulla poena sine lege, entre vários significados dispões acerca da reserva absoluta da lei quanto à definição dos crimes e a cominação das penas, fazendo dessa forma que não se admita outras fontes do direito.
O Código Penal vigente no artigo 32 dita as penas adotadas pelo Brasil, são: privativas de liberdade (aplicada mediante o disposto do artigo 33 ao 42 do C.P.); restritivas de direitos (segue o disposto dos artigos 43 ao 48 do C.P.) e de multa (aplicada a partir dos artigos 49 ao 58 do C.P.). De modo geral a aplicação das penas respeitam o inscrito nos artigos 59 ao 76 do Código Penal.
Segundo teorias doutrinárias aplicam-se as penas a partir de suas finalidades, sendo adotada a Teoria Eclética, a qual soma duas outras teorias: a Teoria Absoluta onde a punição não tem finalidade especifica, a pena é cominada por um crime ter sido cometido não há ressocialização, reeducação ou qualquer outro fim social e a Teoria Relativa que, de forma geral tem como foco a sociedade, mostrar aos demais que podem ser punidos ao cometer tal ato infracional e ainda reforçar que há uma norma vigente para regulamentar tal crime; e de forma especial com foco no indivíduo, em tirá-lo do meio social e reeducá-lo para quando do retorno à sociedade, teorias que não tem demonstrado resultado nos últimos tempos.
Percebe-se dessa forma que a sociedade atual apenas da continuidade na historia de um direito penal que usa suas penas como um castigo, um exemplo para os outros.




4. OS MAGISTRADOS NA APLICAÇÃO HUMANISTA DA LEI PENAL

Cada indivíduo que passa por um processo de acusação coloca-se perante um juiz, o qual decidirá sobre a pena daquele, vê-se no caput do artigo 59 do código Penal: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstancias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.
Sendo assim a liberdade do acusado dependerá do magistrado seja que este apenas impõe rigidamente a lei ou da forma como será interpretada como diz Cesare Beccaria:

“o resultado da boa ou da má lógica de um juiz, de uma digestão fácil ou difícil, da debilidade do acusado, da violência das paixões do magistrado, de suas relações com o ofendido, enfim, da reunião de pequenas causas que modificam as aparências e transmudam a natureza dos objetos no espírito mutável do homem”.[ii]

Por consequência faz-se necessário que o magistrado tenha um pensamento humanista para que não seja comida uma pena injusta ou excedente à que o condenado merece receber, e ainda tem-se a necessidade do acolhimento do Estado nesta causa pelo fato de não haver estabelecimentos que visam a resocialização disponíveis para que seja imposta uma pena com tal finalidade.
Dentre diversos artigos além dos apresentados que tem finalidade humanista, não basta apenas que estes estejam dispostos na lei se não houver utilização dos mesmos, do que vale a escrita se não for colocada em prática? Posto que  estas são para benefício dos acusados, jamais beneficiaram se continuarem apenas no corpo da lei e não na sentença do caso.



5. CONCLUSÃO

Posto que a liberdade do indivíduo acusado dependa de um magistrado, de como este irá avaliar o caso, aplicar a lei e as penas necessárias, vê-se a possibilidade de ocorrer um erro ou até mesmo uma injustiça, pois fica o cidadão a mercê dos critérios usados pelo juiz que está avaliando seu caso.
Entretanto supondo que o juiz aplique normas humanistas, as quais dispostas no Código Penal, não seriam possíveis que fossem verdadeiramente aplicadas por desleixo do Estado, que se preocupam em positivar as leis, cominar as penas e dessa forma tirar do meio social aqueles que cometeram crimes, crendo que esta é a melhor solução.
O que não foi notado, ou no caso de ter sido percebido preferiram fechar os olhos para tal situação; é que as penitenciarias atualmente não servem para punir o condenado e sim como uma escola onde aprendem a se aperfeiçoar e cometer crimes muito além daquele por que foi condenado.
Para que mude a situação da sociedade em relação às condenações injustas e frívolas cominadas atualmente para que sirvam de castigo e exemplo para os futuros delinquentes, é preciso que haja uma comoção de todos aqueles envolvidos direta e indiretamente, posto que os condenados fazem parte desta sociedade e se estes piorarem, consequentemente trarão resultados indesejados para todo o meio social, tem-se dessa forma que criar métodos disponíveis e que funcionem que visem uma reeducação e resocialização do condenado.
Portanto usar meios de resocialização que funcionem e verdadeiramente reeduque o indivíduo e ainda a disponibilidade destes meios para todo, com fim de que sendo aplicado corretamente insta dentro do próprio condenado um direito natural, o qual cuja compreensão  e respeito quanto as leis se dará pela própria consciência do que é justo e injusto, do certo e do que é errado, transformando o indivíduo, e por consequência a sociedade.



Notas


[i] Anteprojeto da parte geral do Código Criminal brasileiro elaborado em 1938.

[ii] Páginas 17 e 18 do livro citado na bibliografia.


Bibliografia

Alcântara Machado. Disponível < http://mundonanet.sites.uol.com.br/escritores1.html> acesso em: 13 Mai 2012.
ANGHER, Anne Joyce, organização. Vade Mecum Universitário de direito. 11ª ed. São Paulo: Rideel, 2012.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. São Paulo: Hemus, 1974.
Direito Penal. Disponível <http://www.idecrim.com.br/index.php/direito/13-direito-penal> acesso em: 12 Mai 2012.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal v.1. 28ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
LEAL, João José. Direito Penal Geral. 3ª ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004.
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Rebato N. Manual de Direito Penal I. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal v.1. 38ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal : parte geral : parte especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.