sexta-feira, 18 de maio de 2012

A normatização dos tratados no ordenamento jurídico brasileiro




Felipe Rodrigues de Gois


Sumário: 1. Introdução - 2. O Surgimento dos tratados e das relações exteriores- 3.Tratado de Havana e a Conferencia de Viena-4. Terminologia Self - Executing Treaty e Non - Self - Executing Treaty- 5. Etapas  em Geral- 5.1 Adoção e autentificação do texto de um tratado. Art 9° da Convenção de Viena- 6.Consentimento em Obrigar-se por um Tratado-7.Entrada em Vigor, Registro e Publicação 8.Decreto legislativo e normatização do tratado no Congresso Nacional-9 Conclusão.

Resumo: Os tratado é uma das mais antigas fontes do Direito internacional, só não antecede o costume que esta na base piramidal, e é de extrema importância saber como um acordo entre estados diferentes pode virar lei infraconstitucional ou ate mesmo ema constitucional, alem de aprender o quão as relações exteriores podem influenciar em nossas vidas mesmo sem sabermos

Introdução
O presente trabalho tem como base o engajamento e o estudos sobre os Direitos da gente e a fonte jurídica denominada tratado, utilizando-se de meios acadêmicos para buscar as informações precisas e corretas para um melhor entendimento e aquisição de conhecimento.

 2. O Surgimento dos tratados e das relações exteriores.
O surgimento das negociações entre tribos rivais decorreu principalmente, por instinto de sobrevivência, pois na antiguidade, havia muitos conflitos devido crenças e formas diferentes de convívio social, este modo de agir originou o relacionamento entre clãs diferentes que formaram os primeiros laços estratégicos e econômicos. Com a evolução deste convívio aparecem  os primeiros vestígios do “jus inter gentes”que nada mais são que aliança por meio de tratados .
 Os primeiros vestígios de tratados aconteceram no período de  e 1220 a 1272 a.c, na época do império Egípcio, onde o faraó Ramsés II da XIX dinastia entrou em comum acordo com o rei dos Hititas Hatusi III. Neste primeiro documento, referente ao direito “das gentes” foi acordado entre as partes o bom convívio sob suas  sociedades, aliança no comercio, contra inimigos,  relações de migração,  e extradição daqueles que descumprisse as leis.
Este breve resumo a respeito de resquícios de tratados deve ser levado em consideração pois vemos aqui o quão este se fazia e se faz necessários perante as sociedades, levando em consideração o convívio global . Mas o que marca o D.i dos tratados em todas as doutrinas Não são os resquícios de civilizações antigas, mas sim a forma com que elas se relacionavam e o que isto influenciou na idade antiga e moderna dos direitos da gente, pois como cita R. Redslob “a diplomacia é tão antiga como as nações”
Entretanto, pode-se dizer que o marco Histórico para o Direito dos tratados seria a assinatura da Convenção de Veste falia, que finalizou com a guerra dos 30 anos acontecida na Europa antiga em 1618 e 1648. Decorrente a separação entre a fase antiga e moderna, foram-se acordados vários outros tratados importantes, como por exemplo, no congresso de Viena de 1815 e o tratado de Versalhes. Apartir deste notório ponto, vemos mudanças que comprovam como, ao contrário dos outros ramos, do direito o D.I evolui rapidamente, pois já no século XIX temos a inserção do chefe de Estados no países mais desenvolvidos , como figura importante alem da evolução de acordos bilaterais para multilaterais , que exigiram do então ordenamento jurídico da época mais reformas, já que a figura multilateral não era especificado nas leis existentes, criando desta forma lacunas que não podem ser aceitas entre relações de estados diversos.
Já no século XX com a segunda guerra. Criou-se a necessidade de o direito internacional Não intervir apenas sob terra e o mar, mas sim no espaço ultra terrestre e os fundos marinhos, se tornando assim tridimensional. Observa-se nesta época que o próprio Estado deixa de ser figura uni presente no âmbito internacional, abrindo espaço para as organizações internacionais e a Santa Sé, alem de agir como figura interlocutora para os interesses privados d e seus países.

3.Tratado de Havana e a Conferencia de Viena.
É extremamente necessário abordar estes dois tratados, pois foi a partir deles que na idade moderna o Direito dos Tratados se fundamentou. O primeiro,( A convenção de Tratados de Havana foi feita em 1928.) porque trouxe noções básicas de direito internacional para os países participantes como o Brasil, Equador, Haiti, Honduras, Nicarágua, Panamá, Peru e Republica Dominicana, mas este documento não era o suficiente para relações tão complexas, pois abordava alguns aspectos de forma   superficial ,não delimitando de forma clara todos os assuntos.
Era  necessário regras mais abrangentes , então no ano de 1949, no âmbito das nações Unidas a Comissão de direito internacional trabalhou sobre o temas de D. dos T para que posteriormente em Viena nos anos de 1968 e 1969, se institui-se uma convenção de alcance universal sobre o direito dos tratados e sua normatização.Foi então que se criou a convenção diplomática de Viena, seu texto foi terminado em 23 de Maio de 1969, tendo 110 países em sua negociação, mas só 36 destes deram sua concordância naquela mesma data e entrou em vigor em 27 de janeiro de 1980 e em 1986 foi feita uma complementação no tratado de Viena regulando o tema dos Direitos dos tratados e as organizações internacionais.
Em nosso país a aceitação deste ordenamento jurídico vem um pouco mais tardia, pois o poder Executivo só encaminhou o texto para o legislativo para aprovação , em abril de 1992, pois nossa constituição não estipula prazo para que o presidente encaminhe ao congresso o tratado por ele assinado , não havendo também prazos para que o congresso aprecie o tratado e muito menos para que o presidente de sua ratificação.
A convenção de Viena estipula alguns requisitos para a criação de um tratado, são eles capacidade das partes contratantes, habilitação dos agentes signatários, consentimento mutuo, objeto licito  possível.
A Constituição Federal de 1998 delega a divisão de poderes para inserção de um tratado no mundo jurídico brasileiro me seus art.s;

“Art.49 É da competência exclusiva do congresso nacional:
                 I - Resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos                                                                                                    internacionais  que acarretam encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

Art.84- Compete privativamente ao presidente da república:

VIII- celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;”
Após a leitura destes dois artigos, podemos perceber como o legislativo executa um papel importante, pois o poder Executivo não tem força suficiente para impor um tratado, aqui vemos um exemplo claro do sistema de freios e contrapeso adotado por- nossa ordem jurídica, em todas as constituições existentes no Brasil o executivo teve de atuar juntamente com o legislativo  para vigorar um acordo, excluindo  apenas , este a constituição do império de 1824 onde o imperador só precisava dar ciência á assembléia geral.

4. Terminologia Self - Executing Treaty e Non - Self - Executing Treaty

Em nossa doutrina, existe uma séria divergência sobre a necessidade de aprovação de tratados que não necessitam de uma ratificação, já que a Convenção De Viena abre precedente para a necessidade de se ratificar um tratado ou não. Para dividir as duas ideologias utilizamos as terminologias em inglês Self Executing Treaty (Tratado de alta execução) e Now - Self - Executing Treaty (Tratado sem alta execução).
O primeiro é um tipo de tratado que não necessita de legislação especial para sua aplicação, já o segundo cria exigência de ser aprovado primeiramente para depois gerar qualquer ato dentro do convívio social do país.
“Parte desta primeira, corrente Hildebrando Accioly, para quem                                                                                                                                                                   existia a possibilidade de se concluir acordos internacionais sem à aprovação do congresso nacional. Para Accioly , a pedra de toque definidora de tal competência seria a matéria versada no tratado”

 Para ele somente caberia  a autorização legislativa se o assunto tivesse relação para com esta,caso contrario não.
Já Haroldo Valadão, defende a tese  de que todo e qualquer tratado deve passar  pela aprovação do congresso nacional , com exigibilidade de ratificação ou não “asseverando que o Brasil é signatário da convenção de Havana, sobre o direto dos tratados de 1928 , que impõem a absoluta necessidade de ratificação para todos os tratados”. 
É adepto a esta tese José Francisco Rezek, pois, segundo ele este costume é contra legem deixando o tratado não mais com a característica extra legem , além de ser inconstitucional diga-se de passagem.

5. Etapas  em Geral
Apesar de ter suas etapas de elaboração e aprovação muito mais complexas, urgi-nos a explicação de como a convenção de Viena dividiu de forma geral a conclusão dos tratados. É necessário ressaltar que este assunto será tratado de forma sucinta, pois, o intuito deste trabalho é a normatização dos tratados do ordenamento jurídico brasileiro.
Etapas
1°: Adoção de texto e alta indicação;
2°: Consentimento de um tratado e notificação dessa decisão;
3°: Entrada em vigor do tratado;
4°: Registro e publicação,

 5.1 Adoção e autentificação do texto de um tratado. Art 9° da Convenção de Viena

“Artigo 9.°
Adoção do texto
1.   A   adoção   do   texto   de   um  tratado   efetuar-se-á por  consentimento de todos os Estados e de
todas as organizações internacionais ou, segundo o caso, de todas as organizações participantes
na sua elaboração, salvo o disposto no n.° 2.

2. A  adoção do texto  de um tratado numa conferência internacional efetuar-se-á com base no
procedimento       acordado    entre  os  participantes     nessa   conferência.    Se,  não   obstante,   não   se
conseguir um acordo sobre tal procedimento, a adoção do texto efetuar-se-á por maioria de dois
terços dos participantes presentes e votantes, a menos que esses participantes decidam por igual.
maioria aplicar uma regra diferente.”

Neste segundo inciso do artigo, vemos a forma de adoção dos tratados por parte dos estados, após esta escolha de adoção entraremos na fase de auta indicação prevista no artigo 10°.

“Artigo 10
Autenticação do texto
1.   O    texto  de   um   tratado    entre  um    ou  vários    Estados    e  uma    ou   várias   organizações
internacionais ficará estabelecido como autêntico e definitivo:
a) Mediante o procedimento que nele se prescrever ou que seja acordado entre os Estados e as
organizações que tenham participado na sua elaboração; ou
b)   Na   falta   de   tal   procedimento,   mediante   a   sua   assinatura  ad   referendum  ou   a   rubrica   pelos
representantes desses Estados e dessas organizações do texto do tratado ou do ato final de uma
conferência em que o texto tenha sido incluído.
2. O texto de um tratado entre organizações internacionais ficará estabelecido como autêntico e
definitivo:
a) Mediante o procedimento que nele se prescreva ou que seja acordado pelas organizações que
tenham participado na sua elaboração;
b)   Na   falta  de  tal procedimento,  mediante        a assinatura  ad     referendum   ou     a  rubrica  pelos
representantes  dessas organizações do texto do tratado ou do ato final de uma conferência em
que o texto tenha sido incluído.”
Sua autentificação, por parte dos estados relacionados pode ser encarada como a adoção do texto, mas o mesmo ainda não produz efeito sobre o mundo jurídico do país, é interessante observar que existe uma exceção, pois apesar de se não obrigar com relação a da aplicação deste no contexto jurídico, os estados devem “abster-se da pratica de atos que frustrarem o objetivo e a finalidade de um tratado” ( Artigo 18 do CVDT).
Caso interessante citado pelo professor Hee Moon Jo é o do genocídio de 1951 “ ACIJ , entendeu como uma fase participativa do tratado que se situa entre o estado que não acionou e o estado que expressou consentimento em obrigar-se por um tratado, por isto a corte entendeu  na opinião consultiva no caso genocídio que o estado que assinou a convenção de genocídio pode reclamar contra o estado que fez reserva a convenção.”

6.Consentimento em Obrigar-se por um Tratado

“Artigo 11
Manifestação do consentimento a estar vinculado por um tratado
1.   O   consentimento   de   um  Estado   a   estar   vinculado   por   um   tratado   pode  manifestar-se  pela
assinatura,   a   troca   de   instrumentos   constituídos   de   um   tratado,   a   ratificação,   a   aceitação,   a
aprovação ou adesão, ou por outro meio convencionado.
2.  O  consentimento   de   uma   organização   internacional   a   estar   vinculada   por   um  tratado   pode
manifestar-se   pela   assinatura,   a  troca  de  instrumentos   constituídos   de   um  tratado,   um   ato   de
confirmação formal, a aceitação, a aprovação ou a adesão, ou por outro meio convencionado.”

As duas formas de consentimento mais utilizadas são as de manifestação por assinatura simplificada, onde o chefe de estado tem a autonomia para fazer com que seu país assuma os tratados; este tipo de acordo apesar de ser contra legem em nosso país muitas vezes já ocorreu, como denota o professor Cachapuz De Medeiros “... que o Itamarati mantém o entendimento (...) de que o Brasil pode ser parte de acordos internacionais que não dependam do congresso nacional”
Assevere  que todo e qualquer tipo de ato internacional apesar do referido entendimento acima deve passar pelo crivo do congresso nacional como impõe o artigo 84 da CF inciso VIII.
A segunda forma é a manifestação pela ratificação do tratado formal, este tipo  utilizado em nosso pais, se apega  a extrema necessidade de cooperação do poder legislativo para com o executivo, assim formando um sistema de conciliação entre ambos os poderes.
Observa-se na convenção de Viena que, esta, se exime de expor a importância de ratificação nos tratados , pois na pratica, este documento já vem estipulado se deve ou não haver uma ratificação. Mas ela se preocupa com a determinação de intenção das partes, que este previsto em seus artigos 12 e 14. As demais formas de consentimento como manifestação pela confirmação formal e organização internacional, adesão e manifestação, que tem sua importância legislativa, mas que apenas serão citadas neste artigo.
7.Entrada em Vigor, Registro e Publicação

A entrada em vigor de um tratado esta prevista em seu próprio texto ou será  acordado entre as partes (parágrafo 1° Da CVDT).
Todavia a esta relação nota-se que a convenção da ampla abertura para prazos, mas põe a salvo alguns detalhes dispostos no art. 24 parágrafo 2°“Um tratado entra em vigor tão logo o consentimento em obrigar-se por um tratado seja manifestado por todos os Estados negociadores ”, este caso de aplica quando não se estipula nada com relação a prazos de vigência.
Para os tratados multilaterais, que envolvem varias partes o prazo para vigorar é diferente, pois, não é prudente e nem pratico esperar a ratificação de todos os Estados envolvidos, por isto espera-se  a aprovação de 1/3 dos Estados negociadores, desta forma o tratado só terá efeito para aqueles que o ratificaram, deixando  ressalva para aqueles que participaram do corpo integrante ,de não praticar nada que fira os princípios desta convenção.
Existe ainda a possibilidade da aplicação provisória, que ocorre entre a assinatura e sua entrada em vigor (art 25 parágrafo 1° da CVDT). Utiliza este método principalmente quando um tratado  é tido como medida urgente, mas exige ratificação, entretanto este efeito termina para os Estados que se impuseram a execução e aceitação da carta internacional(paragrafo2° do art. 25 da CVDT).
Alem destes temas a Convenção ainda trata a respeito da obrigação legal dos Estados de impedir a frustração do objeto legal dos tratados em seu art18.
A publicação e registro esta de acordo com as normas da ONU previstas em seu código interno art. 18Todo tratado é  compromisso internacional concluído no futuro por um membro da sociedade deverá ser imediatamente registrado pelo secretariado e publicado por  ele, logo que possível. Nenhum desses tratados ou compromisso será internacional será obrigatório antes de ter sido registrado.”   

 8.Decreto legislativo e normatização do tratado no Congresso Nacional
Após a assinatura do presidente da república e acordado o tratado, o mesmo encaminha uma mensagem com o parecer sobre o tratado juntamente com seu teor escrito, esta mensagem chega ao congresso, que então da inicio a avaliação do  texto montando seu decreto legislativo que nas palavras de Francisco Rezek “O decreto legislativo nada mais ´e que uma espécie normativa que tem o poder de aprovar tratados julgamento de contas do presidente da republica etc.”- alem de poderá provar vários tratados em um único decreto legislativo.
Toda matéria é votada e discutida separadamente e para que se tenha uma aprovação pelo congresso é necessário o aval de duas casas do congresso, ”eventual desaprovação no âmbito da câmara dos deputados, paralisa o projeto não havendo motivo para que se leve ao senado”
Após a analise faz-se a leitura no plenário de todo o conteúdo do tratado para que os Deputados tomem total conhecimento de sua matéria “forma-se então um processo (que recebe o nome de mensagem )com numero próprio e que por força do art32 X do regimento interno da Câmara dos deputados ,será limitada a comissão de relações exteriores”,Na formações desta comissão é designado um relator que aprecia o relatório e da um parecer juntamente  com o decreto legislativo que passará pela Comissão de constituição ,Justiça e Redação , que é responsável por analisar se este tratado não desrespeito o ordenamento jurídico brasileiro.
Após sua apreciação  este é submetido ao plenário que em uma única votação decidira se aprova ou desaprova o tratado, passando responsabilidade de montar a redação final após esta etapa para a CJR.
“Aprovada a redação final, passa o projeto nos termos do art. 65 da constituição á apreciação do senado federal . Após lido e publicado o projeto, será despachado a comissão de regimento Exteriores onde de acordo com o que dispõe o regime interno do Senado Federal(ART 103 I)´é a comissão competente para examinar a proposição referente aos atos assuntados referente a organização das nações Unidas e entidades internacionais”’
       Nesta etapa pode ocorrer  mudanças referente ao decreto legislativo feito pela câmara, mas jamais no conteúdo do tratado .Concluído o exame pela comissão de relações exteriores e defesa nacional”o projeto fica pronto para ser incluído na ordem do dia do plenário, em turno único sem emendas fica dispensado a redação final e o texto do projeto de decreto legislativo é dada como definitivamente aprovado, segundo a promulgação”
A primeira promulgação cabe ao presidente do Senado Federal, após isto será o tratado  publicado no Diário do Congresso, e estará pronto para ser ratificado ou não por nosso presidente, que foi  o primeiro  a assinar  o acordo e quem da o último parecer se este deve ou não vigorar em nosso país.     

Conclusão
Neste artigo cientifico teve como intuito o abrangero tema da normatização dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro, mostrando quais são os parâmetros internos e externos de conclusão e colocação em vigor desta fonte do Direito internacional.


Notas
MAZZUOLI ,de Oliveira Valerio.O treaty-marking Power na constituição de 1988:uma analise comparativa do poder de celebrar tratados a luz da dinâmica das relações internacionais.p83
Jose Francisco Rezek.Direito internacional  Publico:curso elementar ,6 ed.São Paulo:1996,p 68 .
JO,Hee Jo.Introdução ao Direito Internacional,2ed.São Paulo:2002,p92
Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros.O Poder legislativoe os tratados internacionasi, cit p144
PORTAL DE DIREITO INTERNACIONAL-  de VIENA
Cf. Haroldo Valladão,.Aprovação de ajuste internacional pelo Congresso Nacional, in Boletin da Sociedade Brasileira de Direitos internacionais ,Rio de Janeiro,n°11-12,jan,1950 pp.
Hildebrando Accioly. A ratificaçõ e a promungaçõ dos tratados em face da Constituição Federal Brasileira , in Boletin da Sociedade de Direito Internacional.Rio de Janeiro.n°7,jan/jun1948.pp5-11                                                                                     
MAZZUOLI ,de Oliveira Valerio.O treaty-marking Power na constituição de 1988:uma analise comparativa do poder de celebrar tratados a luz da dinâmica das relações internacionais.

Bibliografia.
Direito internacional Público-Francisco Rezek,ed.10
Introdução ao Direito Internacional Hee Moon Jo,ed.2°
Manual de Direito Internacional Público –G.E Do Nascimento e silva , Hildebrando Accioly,Ed 15°
O treaty-marking Power na constituição de 1988:uma analise comparativa do poder de celebrar tratados a luz da dinâmica das relações, MAZZUOLI ,de Oliveira Valerio,2001






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