Matheus
Menezes de Oliveira[1]
Orientadora:
Rosângela Paiva Spagnol(Profª Mª).
1.
Introdução
O presente estudo tem por objetivo trazer algumas
reflexões em torno do assunto – investigação de paternidade -. Para tanto,
firmar-se-á algumas vertentes que vemos como de importância par ao presente
instituto do direito de filiação, vez que, trata-se de um direito que tem
sofrido profundas e constantes mudanças, sobretudo em nosso tempo, frente ao
alvorecer de inúmeras modalidades até então não convencionais de filiação, fato
que obrigou aos juristas contemporâneos a uma revisão rápida que respondesse a
tempo e modo a uma sociedade com roupagens vanguardistas quanto ao direito de
filiação. Sob esta moldura pretende-se abordar o mais recente instituto proveniente
do Provimento do CNJ, de nº 16, Novo
método nas “Ações de Investigação“ de Paternidade, o qual,
com uma visão adequada ao princípio da razoabilidade, admitindo que o
velho direito positivista já não basta
ao clamor social imediatista, naquilo que se diz ao direito de filiação. Tal raciocínio, virá sem o desprezo
e um breve olhar aos doutrinadores clássicos do direito, e sua contribuição
ante um tema de necessariedade ímpar dentro do contexto das cidadanias
percorrendo um rápido caminhar pelo código civil de 1916, de 2002, saltando
pelo ECA (1990), sem prejuízo da visão constitucional. Já em rumos às considerações finais, teceremos humílimos
pareceres quanto a aplicabilidade ou verdadeiro sentido e alcance das medidas
contidas no tão recente instituto
materializado Provimento do CNJ, de nº 16, versando no novo método nas “Ações de Investigação“ de
Paternidade.
O filho e aqueles que geraram ao
longo do tempo:
A definição do termo “Família”
nunca foi algo concreto. Desde tempos remotos, este vem sofrendo inúmeras
mutações até chegar aos dias atuais. Antigamente, a família era intimamente
ligada à religião. Um filho legítimo, por exemplo, que não seguisse os cultos
juntamente com sua parentela, não era mais tecnicamente um filho “querido”
entre os seus e consequentemente não teria direito ao quinhão da herança que
lhe era reservado.
Em
contrapartida, apenas para citar o papel influente da igreja, um filho não
legítimo que seguisse os cultos junto com seus “pais”, pelo fato de percorrer
os caminhos divinos, teria direito à herança, e por ser assim, tornava
automaticamente um filho genuíno.
A
família sempre andou anexa à evolução da sociedade. Se observarmos bem, após o
enfraquecimento da religião a família passou a ter um caráter meramente
subordinativo, onde a figura suprema era representada pelo paterfamilia, e quando aqui citamos o caráter supremo, representado
nessa época pelo pai, fazemos alusão inclusive ao poder do mesmo em tirar a
vida dos seus “subordinados”.
Tudo o que é observado na sociedade de hoje e se considera “novo”, na
verdade é um simples fruto de algo que vem se evoluindo com o decorrer dos
anos. A conversão do concubinato em casamento, por exemplo, veio como era de se
esperar de mais uma das inúmeras pressões sociais exercidas pela religião,
neste caso, representada pela figura do Imperador Constantino em Roma. Para não
regular especificamente o casamento, tratou-se de regular os filhos oriundos de
relações amorosas fora do mesmo, forçando assim, os pais que teriam
supostamente o interesse em legitimar seus filhos, a oficializarem vossos
respectivos matrimônios. Aliás, é de suma importância se analisar a
situação da Família em Roma, para que possamos compreender o atual cenário
Familiar. Foi naquela época que foram criados mecanismos para “distribuir” o
poder familiar sobre os lombos dos demais participantes, enfraquecendo assim
aquela figura de “chefe” de família atribuída ao pai.
Nasce também nesta época, a modalidade de legitimação que observamos
hoje em dia, obviamente levando em conta as proporcionalidades de cada época.
Naqueles tempos, o Imperador Justiniano inovou, dando a possibilidade da adoção
“por escritura”, desta forma se desprendendo daquela única maneira de
legitimação imposta pela igreja. Esta poderia ser requerida pelo pai, ou pelo
próprio filho, posteriormente à morte daquele. No entanto, esta modalidade de
legitimação só seria possível se por algum motivo o casamento entre os pais não
fosse possível. Como se pode observar, o conceito de
“Família” sofreu inúmeras mudanças, tanto objetiva quanto subjetivamente, no
entanto a legitimação de filhos sempre caminhou lado a lado com a questão
financeira.
Na
massacrante maioria dos casos, é tolice pensarmos que foram questões
psicológicas que incitaram a mãe a requerer o reconhecimento do pai pelo filho.
O interesse financeiro, quanto às famosas pensões e a ajuda nas despesas, hoje
fala mais alto. Porém não se deve culpar
a mãe por agir assim. Vivemos em um mundo capitalista, e isso não podemos de
forma alguma omitir que a lei da sobrevivência é quem comanda o jogo. E neste
caso específico, é necessário que o pai da criança participe efetivamente deste
jogo. No caso do filho maior que procura
o reconhecimento por parte do seu pai, também é por questões financeiras, pois
se subentende que é o pai que deve arcar com despesas provenientes, por
exemplo, de estudos do filho. É muito
difícil citarmos um caso em que foram questões subjetivas que motivaram o
reconhecimento de paternidade. A visão social atual permite que não seja
somente pai que pode dar a base psicológica ao filho, embora assim fosse
correto. Na ausência deste, pode-se, por exemplo, substituí-lo pelo avô
materno.
Em tempos onde a inseminação artificial e casamentos de pessoas do mesmo
sexo estão em alta, torna-se cada vez mais passada aquela visão de família
constituída por pai, mãe e filho. Adaptar aos novos fatos sociais é preciso.
Tanto em relação à “família moderna”, quanto ao reconhecimento imediato de
paternidade. E com relação a este ultimo, um enorme passo foi dado no que se
diz respeito à facilidade e rapidez. O
CNJ aprovou recentemente o Provimento nº 16, que faz menção à possibilidade de
Indicação de Paternidade de maneira extrajudicial, visando desta forma tutelar
os interesses maternos e do filho de maneira mais célere.
Provimento do CNJ, nº 16 -
Proteção dos direitos fundamentais
do menor e da dignidade humana:
Nosso
legislador anterior, tempo em vista a adequação ao seu tempo, não vislumbrou
questões decisivas quanto à investigação de paternidade, é que se vê com
nitidez, quanto á proibição, mas, também, nenhuma autorização nesse sentido, o
que indica que a legislação moderna ainda tinha resquícios, quanto a filiação
fora do casamento, em que pese o alto cunho, moral daquela legislação, o
direito de descobrir o verdadeiro pai, muito além do direito formal, se achava
nebuloso e em contrário senso á realidade social, eis que os filhos
‘adulterinos’ ou bastardos, existiam, todavia, alijados da proteção do manto
jurídico, e quando possível eram
indicados um a um a possibilidade investigava quanto aos filhos
naturais. Indicações estas que variavam, desde a extinção do casamento ao
testamento cerrado, sem falar a nas dificuldades impostas pela timidez das
provas de cunho genético.
Todavia, um grande avanço de seu com Código
de 2002, que traz não só o direito de
saber a origem da genealogia, mas, também cunha tal direito como
imprescritível, sob o manto não só do social, mas da ética, estampada no artigo 1596 da citada
legislação coroada, como não poderia deixar de ser, pelo artigo 227,§ 6º da CF em amplo sentido de
proteção dos direitos fundamentais, e em
exclusivo da dignidade humana, que não tem sentido sem o direito ao nome, que é o escopo do
atual Provimento do CNJ, de nº 16.
Provimento do CNJ, de nº 16.
O mais recente Provimento do CNJ, que vem com o
claro intuito de proteger alguns dos direitos fundamentais previstos na
Constituição Federal, como o direito ao nome, à dignidade e até mesmo a
proteção à família, como instituição. Apenas
para tomarmos como exemplo superficial; a criança que por ventura não tiver em
sua certidão a presença do nome de alguma “figura paterna”, poderá vir a ter,
por exemplo, algum constrangimento perante seus colegas, e até arrastar um
trauma para toda sua vida. Tratarei de adentrar no conceito da figura paterna
como constituinte familiar em momento oportuno.
Pensando em uma rápida solução para tal problema fora criado este
provimento, que vem não só para dar celeridade ao processo, mas também para
tornar menos burocrático todo o procedimento que envolve tal investigação.
Anteriormente
esta investigação era feita Judicialmente, sendo necessárias provas como, por
exemplo, o DNA, além de custas judiciais e de honorários advocatícios. Agora, um simples processo extrajudicial
substitui aquele colossal e moroso processo judicial. Este Provimento foi assinado pela Exma. Sra.
Ministra Eliana Calmon, Corregedora Nacional de Justiça, e entrou em vigor na
mesma data em que foi publicado, ou seja, a partir do dia 17 de Fevereiro de 2012.
Ora,
se olharmos no todo, não há de se negar que a elaboração deste provimento visa
tutelar direitos de suma importância ao indivíduo, e ao mesmo tempo vem de
encontro com a necessidade dos mesmos que reivindicam a presença paterna em seu cotidiano. Porém
se analisarmos minuciosamente alguns questionamentos nos vêm à tona, como por
exemplo, as consequências da adoção de tal medida. Discutiremos sobre estes
pontos logo abaixo.
2.
Do que se trata o Provimento nº 16?
Este veio
com o objetivo, como citado acima, de tutelar os direitos do filho que não
possui em seu assento de nascimento, o registro do nome paterno. Segundo o
Art1º do Provimento nº 16 do CNJ, “Em
caso de menor que tenha sido registrado apenas com a maternidade estabelecida,
sem obtenção, à época, do reconhecimento de paternidade pelo procedimento
descrito no art. 2º caput, da lei nº 8.560/92, este deverá ser observado a
qualquer tempo, sempre que, durante a menoridade do filho, a mãe comparecer
pessoalmente perante Oficial de Registro de Pessoas Naturais e apontar o
suposto pai.”. Tomando como base este artigo, a solicitação da investigação
de paternidade poderá ser realizada a qualquer tempo, sendo que pela mãe
durante a menoridade, e pelo filho, quando este alcançar a maioridade, segundo
o art. 2º do mesmo Provimento, esta faculdade se estenderá a ele também. Após o
comparecimento dos interessados no Oficio de registro Civil, o Oficial irá
remeter ao Juiz Corregedor competente o Anexo I do Provimento nº 16, que faz
menção à indicação de paternidade. Este já estando preenchido, caberá ao juiz
fazer a citação do suposto pai.
No caso do suposto pai concordar com
a atribuição que lhe é dada, é elaborado um termo de reconhecimento de
paternidade, que está constado no Anexo II do Provimento nº 16, e o mesmo é
reconduzido ao Ofício onde o assento de nascimento do, agora seu filho, está
localizado, para que se averbe à margem do mesmo a respectiva averbação.
Mas,
caso o suposto pai negue a paternidade ou não acatar a notificação judicial, se
houverem indícios suficientes para tal reconhecimento, é aberta contra tal, uma
ação para investigação de paternidade, só que desta vez judicialmente.
Da mesma forma, poderá o pai interessado em
reconhecer o filho, comparecer ao Oficio de Registro pertinente a qualquer
tempo, onde será realizado um ato administrativo que ficará catalogado no
Cartório.
3.
Questões sociais envolvidas.
Até que ponto um reconhecimento de paternidade
influi na vida de uma criança? Muito se tem discutido sobre a influência da
família na formação social do indivíduo.
O velho termo popular de que “a educação vem de berço” é vero. Porém em
pleno século XXI, onde a visão da sociedade se expande cada vez mais, e
consequentemente a aceitação de fatos novos cada vez mais aceitos, como por
exemplo, a adoção de filhos por casais homossexuais, é retrogrado o pensamento
de que um simples nome a mais no RG do cidadão fará alguma diferença; deve-se
haver a presença incondicional da figura paterna para que a supracitada
afirmação seja concretizada.
É verídico que o Direito ao nome é tutelado
Constitucionalmente, no entanto deveria haver-se uma moderação ao analisar tal
fato. A dignidade da pessoa humana
também é, assim como a direito acima citado, resguardada constitucionalmente.
No entanto esta deve prevalecer se equiparada com aquela; não por ser mais
importante, mas por se tratar de maneira mais objetiva sobre o indivíduo.
Assim, se o pai acatar o
reconhecimento que lhe é atribuído, o registrado terá em seu assento de
nascimento a figura paterna. No entanto de nada adianta se este não for um pai
presente, não auxiliar a mãe, não der suporte para o filho. É razoável trocar um nome a mais, em
detrimento de todo apoio que o filho esperava receber, porém não irá? Deve-se,
no ato da indicação de paternidade, analisar se tal pai tem condições
psicológicas de assumir esta criança. Não se trata de isentar o suposto pai da responsabilidade, porém deve
– se analisar as condições que este vive, e o que o mesmo pode oferecer à
criança.
Se caso for concluído que o pai não possui condições de assumir esta
criança, por qualquer motivo que denigra a imagem do filho, deve – se sim abrir
mão de tal reconhecimento, buscando preservar a dignidade da criança, pois esta
poderia se frustrar ainda mais esperando de seu pai, algo que ele não será
capaz de oferecer; como por exemplo, uma boa base familiar. Todavia, todas estas afirmações, não se
aplicam ao filho maior de idade, pois este já possui capacidade para discernir
o que é melhor para ele.
4.
Alívio para o sistema jurídico.
Estas facilidades que trazem consigo o Provimento
nº 16, devem ser analisadas fracionadamente.
Todos têm conhecimento da sobrecarga de processos que aflige nosso
sistema jurídico, não seria a elaboração de tal provimento apenas mais um
mecanismo para desafogar o judiciário?
Levando em conta todo histórico
que possui nosso sistema judiciário, é muito provável que o questionamento
acima é verídico. Porém toda esta facilidade, como sempre, tem seu custo, e não
vai ser barato.
Com a
facilidade da indicação de paternidade, os processos decorrentes da
insatisfação da mesma, por parte do pai, ou até mesmo do registrado, voltarão
ao Judiciário. E o ciclo litigioso se direcionará novamente ao âmbito jurídico,
de onde outrora, por meio do Provimento do CNJ de nº 16, fora retirado ainda que, ... em nome do pai,
e do filho.
Bibliografia:
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. In: Vade mecum. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
COULANGES,
Fustel de. A Cidade Antiga. Rio de
Janeiro: Ediouro, 2004.
WOLKMER, Antônio Carlos. Fundamentos da História do Direito. 2. ed. – Belo Horizonte:
Del Rey, 2002.
BOSCARO, Marco Antonio.
Direito de Filiação. São Paulo;
Revistas dos Tribunais, 2002.
Conselho Nacional
de Justiça - Provimento nº 16. Disponível
em: <http://www.cnj.jus.br/images/Provimento_N16.pdf> Acesso em 10/05/2012 às 22:54h
Rosa, Carla Valéria de Oliveira. A
imprescritibilidade das ações negatórias de paternidade no código civil de 2002
e a violação boa fé objetiva. Disponível em: <http://www.esmese.com.br/blog/artigos/671>
, Acesso em 14/05/12 às 23:50
O código civil de 1916 e o
instituto da paternidade uma visão histórica,<http://www.domtotal.com/direito/pagina/detalhe/29386/>,
Acesso em 14/05/12 às 23:17.
[1] O
aluno autor cursa o 3º período de direito na Faculdade Barretos – Barretos - SP
