Adriano
Vando da Silva
SUMÁRIO:
Resumo – 1.
Introdução – 2. Liminar e
antecipação de Tutela, Institutos tecnicamente distintos – 3. Da fungibilidade da providência de urgência – 4. Conclusão. Bibliografia.
RESUMO:
O presente artigo busca analisar as Tutelas
de Urgência no Processo Civil, apontar diferenças entre esses institutos e
possíveis soluções de problemas com a morosidade da justiça e economia
processual. Muitas pessoas deixam de recorrer ao judiciário optando por deixar
suas pretensões diante do temor de demandas que podem consumir o tempo, as
economias e a boa vontade dos demandantes. A partir da criação da Lei 8.952/94 que deu ao
art. 273 do CPC, a possibilidade de o Juiz conceder antes do momento oportuno o
resultado da ação principal. Essa
redistribuição, se coerente com o direto material e se não violar a garantia
básica do contraditório, é justificável e constitucionalmente válida, ao réu,
contudo, sempre deve ficar reservada a oportunidade de contestação e de
promover os meios pertinentes a sua defesa.
1.
INTRODUÇÃO
O processo é a soma de atos realizados de
forma mediata, em processo de conhecimento ou de execução que se refere à
cautela, desde que haja possibilidade jurídica, legitimidade e interesse. Pretenso
direito da parte, com danos da mais variada especificação do periculum in mora,
no seu objetivo de fazer justiça, faz-se o sequestro do bem litigioso, ou seja,
ouve-se antecipadamente, para que a prova não se perca.
Toda medida cautelar, deve ter como
requisitos o fumus boni iuris e o periculum in mora, exceto quando se tratar de
simples cautela, ou seja, defere-se a medida pela simples presença do fumus
boni iuris. Observando cada caso, há casos que em razão de sua acessoriedade, a
competência para a medida cautelar é a mesma do processo de conhecimento ou de
execução.
As Liminares e as medidas de Tutela
enquadravam-se apenas como acessórias, somente para ratificar o conteúdo
declarado, desse modo, em 1973 o Código de Processo Civil demonstrou a
necessidade de mudança ou reforma. Somente mudando com a criação da Lei
8.952/94 que posteriormente com a sua aplicação modificaria a Tutela para
determinadas condições, direcionando a antecipação Cautelar para a assistência
da ação principal ou resultado da sentença final, dando nova redação ao art.
273 do CPC, nelas, o juiz concedia, antes do momento oportuno, por meio de
Liminares, aquilo que era postulado pelo autor.
A Tutela Antecipada, tratando assim do
abreviamento das conseqüências dos provimentos definitivos, e de caráter a
satisfazer a pretensão, com provimento revogável a qualquer momento. Segundo Nelson
Nery Júnior “é providência que tem natureza jurídica
mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de
entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida, em
juízo ou os seus efeitos.” 1
Liminar destina-se à tutela de um direito, com
objetivo de assegurar direitos evitando prejuízos que eventualmente possam
ocorrer durante o andamento do processo. Por outro lado, na Antecipação de Tutela considera-se,
o adiantamento do próprio pedido pretendido na demanda, existe também
doutrinador que entende não haver diferenças entre elas, como se verá mais
adiante o comentário de Humberto Theodoro Junior.
2.
LIMINAR E ANTECIPAÇAO DE TUTELA, INSTITUTOS TECNICAMENTE DISTINTOS
Importância de observação de que ambos os
institutos visam proteger, além da demora da prestação jurisdicional, como a de
identificar as diferenças existentes entre esses institutos. Segundo Humberto
Theodoro Junior não existe diferenças entre eles. “Sendo Liminar qualquer ordem
de urgência dentro do processo e, Tutela Antecipada também é uma ordem liminar
que merece mais atenção por ser apressada pelo julgador.” 2
Para um alcance perspicaz, a Liminar é o pedido
realizado em cautelar tendo como requisitos o fumus boni júris e o periculum in
mora, enquanto que na Antecipação de Tutela, é o pedido em ação principal, como
requisitos no art. 273 do CPC. “O juiz poderá, a requerimento da parte,
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança
da alegação.” 3
Nesse ambiente jurídico é possível visualizar uma
liminar para cada tipo de ação, sendo aquela que consiste em inicial, sucede instrumento
para garantir a efetividade da sentença, ou seja, quando há precipitação de a
sentença não vir surtir conseqüência por eventos presentes. É exigida com a
finalidade de proteger aquele acurado bem, ou seja, para que ele não se deteriore
ou para que a pessoa não se desfaça do mesmo.
Em alguns
casos usa-se da demora do processo, para explorar e minar a resistência do
autor do pedido e de sua pretensão, a ponto de obrigá-lo muitas vezes a aceitar
acordos desfavoráveis, ou até mesmo a busca da tutela jurisdicional.
Esses institutos têm bastante em comum, mas vale
ressaltar que são institutos tecnicamente distintos, todavia, eles diferem no
modo pela qual afasta a situação de perigo, a tutela cautelar não concede
antecipadamente aquilo que foi pedido, mas busca proteger a eficácia do
provimento final, não é uma tutela de mérito, o que faz é proteger, resguardar
e assegurar.
A liminar tem as peculiares: o fumus bonis in juris
(a fumaça do bom direito) e o periculum in mora (o perigo da demora). Tem
caráter cautelar, municia a prática da disposição judicial posterior, quanto a
sua natureza pode ser cautelar, assecuratória e de jurisdição imprópria, referibilidade
inerente, índole não-meritoria, cautelaridade referencial, intuito não exauriente
e de cognição urgente.
Em sua utilização cautelar há previsão legal e
pontual para cada tipo de ação, exemplo: mandato de segurança em que o
impetrante, após ter seu cadastro desatendido em concurso público tem em vista
fazer a prova para depois discutir o merecimento desse indeferimento.
Da Tutela Antecipada, a reforma de 1.994, alterando
o artigo 273 do Código de Processo Civil, criou a figura da antecipação dos
efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, essa providência dá ao agente
no todo ou em parte, de seu direito ou, pelo menos, garantir a futura fruição.
De certo modo,
trocará o uso da cautelar em uma cautelar antecipativa ou execução antecipada,
como advém, por exemplo, nas ações possessórias. É o adiantamento do próprio
pedido postulado na demanda. Para Vicente Greco Filho:
Os requisitos para a concessão da tutela antecipada
são os seguintes: a) deve ser requerida pelo autor; b) haja fundado receio de
dano irreparável ou de difícil reparação ou fique caracterizado o abuso de
direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu; c) o juiz se
convença da verossimilhança da alegação, existindo prova inequívoca; d) não
haja perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 4
Desde que a decisão seja fundamentada, pode a
tutela antecipada sofrer mudadas a qualquer momento, desde modificações como
sua revogação ou de mudança parcial atinente a sua decisão. Pode também ela ter
sua prestação concedida a qualquer tempo, inclusive se posteriormente, com
surgimento de prova inequívoca. Prosseguindo o processo até o final do
julgamento, tentando sanar um problema crônico que é a morosidade da justiça,
contribuíram a antecipação de tutela e tutela cautelar.
A antecipação de tutela é delimitada, enquanto as liminares
apenas preservam para garantir a efetividade da ação principal.
Prevê o artigo 273 do Código de Processo Civil,
Antecipação da Tutela no termo prova inequívoca (indiscutível e conclusivo),
pode não se sustentar no momento do contraditório, ou seja, o juiz só poderá revogá-la
depois de apresentado um fato novo. Já no inciso segundo do artigo, é aceita mesmo quando
não fundado o periculum in mora.
Uma das situações em que se
enquadra tal dispositivo para obrigação de fazer em processo de conhecimento ou
cognitivo, que o requerente tem a pretensão da dispensa de seu nome do registro
do SPC, mediante a confirmação de que suas contas estejam devidamente
compensadas. Projeta assim prova inequívoca capaz de convencer o juiz da
verossimilhança das alegações, fundado receio de dano irreparável, abuso de
direito de defesa e reversibilidade do provimento antecipado.
Na medida liminar, o periculum in mora deverá estar
presente, em decorrência da aplicabilidade do modo prático e da forma de
economia processual.
Observar
estes institutos e detectar o que os diferenciam, não é tarefa fácil como visto
acima, as diferenças dos fundamentos constitui-se basicamente na plausibilidade
do direito em que se assenta o pedido na inicial, possibilidade da ocorrência
de lesão irreparável ao direito do postulante, se vier a ser reconhecida na
decisão do mérito e verossimilhança da alegação.
Todos esses
procedimentos não são mais do que redistribuições das faculdades processuais em
termos e prazos próprios, com o fim de melhor atender o direito material.
Esse remanejamento é necessário e se coerente com o
direto material, e não violar a segurança básica que advêm do principio do
contraditório é justificável e constitucional. Ao réu, contudo, sempre deve
ficar reservada a oportunidade de contestação e de promover os meios
pertinentes a sua defesa.
3. Da fungibilidade da
providência de urgência
A noção de fungibilidade
veio emprestada do direito material, que se refere a bens fungíveis como
aqueles que podem ser substituídos por outros do mesmo gênero e qualidade. A Lei n. 10.444/2002 prevê a possibilidade de
o juiz aceitar, nos próprios autos a medida cautelar, quando o autor a requerer
a título de medida antecipada.
Daí o cuidado que se deve ter na concessão da
medida nos próprios autos, só deferi-la quando os pressupostos processuais
estiverem presentes, ou seja, se o autor, a título de antecipação de tutela,
requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presente os
respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental ao
processo ajuizado.
O novo dispositivo, que institui uma
fungibilidade entre os dois tipos de tutela, veio em boa hora reduzir a
necessidade de separá-las com precisão.
A fungibilidade no processo civil refere-se
sempre a duas ou mais coisas que constituem uma pretensão, a fungibilidade das
antecipações com as cautelares soma-se à das cautelares entre si, dando ao juiz
uma ampla possibilidade de análise a respeito de qual a tutela de urgência mais
adequada, a lei também mune o juiz de poderes para tornar efetivo o cumprimento
das tutelas especificas.
4.
CONCLUSÃO
Em suma, os institutos à Tutela Antecipada
permitem que o requerente obtenha agora um beneficio que ele só receberia no
futuro, e é atribuído em caráter provisório, pois o julgamento definitivo e
exauriente só se farão no momento oportuno. Muito se discutiu entre a Tutela
antecipada e a cautelar, ambos tem bastante em comum, há casos em que não é
fácil distingui-las, se a tutela postulada é cautelar ou antecipatória.
É de igual importância ressaltar os processos
em que cabe a antecipação, bem como os requisitos para a concessão da medida ou
momento apropriado para a concessão, as oportunidades de revogação, modificação
e os recursos cabíveis de acordo com o disposto no CPC. 5
A inovação dada pela Lei n. 10.444/02,
prevendo fungibilidade da Tutela Cautelar e Antecipada. Buscando resolver
problemas de economia processual e da morosidade da justiça, para uma
satisfação mais dinâmica e justa.
Notas
1. Para Nelson Nery Júnior é a providência
de que tem como objetivo, efetiva execução de entrega ao autor, total ou
parcialmente, pretensão deduzida, em juízo ou os seus efeitos.
2. Adverte
Humberto Theodoro Junior, Liminar é qualquer ordem de urgência dentro do
processo e Tutela Antecipada também é uma ordem liminar, não existindo
diferenças entre esses institutos.
3. No artigo
273 do Código de Processo Civil o juiz poderá, a requerimento da parte,
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial. Adiantando o resultado esperado, evitando que o bem litigioso se perca
ou deteriore e assim deixando de causar danos irreparáveis ou inalteráveis para
prejuízo da pretensão da parte.
4. Vicente Greco Filho define os requisitos para a
concessão da tutela antecipada, páginas 75e76, Direito Processual Civil
Brasileiro, vol. – II (atos processuais), afirmativa da alegação da
verossimilhança das alegações.
5. Marcus
Vinicius Rios Gonçalves em Novo Curso de Direito Processual Civil, vol. – I
pag. 302, embora a lei não o diga expressamente, há uma ressalva quanto ao
poder do juiz para fazê-lo: a revogação ou modificação pressupõe a vinda aos
autos de elementos novos, que tenham alterado as circunstâncias originarias ou
a convicção do juiz. Não basta a mudança de opinião deste, sem amparo em
elementos novos trazidos aos autos. Daí a menção expressa à necessidade de
revogação ou modificação ser fundamentada, com a indicação dos elementos novos
que a justificaram.
Bibliografia
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil: teoria geral e processo de
conhecimento. Vol. I – 47ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004
GRECO
FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro: atos
processuais e recursos e processos nos tribunais. Vol. I e II – 16ª ed. atualizada São Paulo: Saraiva, 2003
NERY
JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. 7ª ed.
rev. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de Direito Processual Civil: execução e processo
cautelar. Vol. I e II – 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
THEODORO
JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol.
I - 53ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
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