O Direito penal e a internet.

Kauam Santos Rustici

Professor orientador: Fabio Caliari

Sumario: 1. Introdução 2. Os crimes digitais e as suas classificações 3. Os crimes digitais e o principio da legalidade 4. O problema encontrado quando a tipicidade 5. O problema na identificação e alegação de provas contra o autor do delito 6. Exemplos de crimes digitais 7. O problema quanto à competência para processo e julgamento 8. Legislações e projetos sobre a temática 9. Conclusão 10. Bibliografia

Resumo: O presente trabalho tem a função de expor o conteúdo, dar a conhecer e demonstrar esse novo ramo do direito, que ainda não tem nada de muito definido, mas está avançando passo a passo a cada dia, a sociedade sempre estará à frente do direito, Este trabalho também tem a função de demonstrar que precisamos de novas normas que ditem especificamente sobre a internet como um todo, uma legislação que limite a ousadia de alguns usuários com o fim de promover o bem estar social.

1. Introdução

A internet é um potente e fascinante meio de comunicação, é impressionante como ela vem crescendo nos dias atuais, e podemos afirmar sem duvida alguma, sem ela nada seriamos, as estatísticas mostram o seguinte:

“Segundo o Ibope NetRatings, somos 79,9 milhões de internautas tupiniquins, sendo o Brasil o 5º país mais conectado De acordo com a Fecomércio-RJ/Ipsos, o percentual de brasileiros conectados à internet aumentou de 27% para 48%, entre 2007 e 2011. O principal local de acesso é a lan house (31%), seguido da própria casa (27%) e da casa de parente de amigos, com 25% (abril/2010). O Brasil é o 5º país com o maior número de conexões à Internet.[1]”

Mas como em toda a relação humana existem seus lados positivos e negativos, como vemos o ciberespaço nos dias de hoje tem se tornado uma terra de Zé ninguém, não existem leis, não existem direitos, existe o anonimato e a anarquia, O ciberespaço está sem duvida em uma anarquia praticamente total, Sujeitos praticam vários crimes e sabem que estarão protegidos pela impunidade, e essa impunidade contribui para a pratica de outros crimes, muitas duvidas permeiam a mente de internautas de todo o mundo.

 “A internet é a primeira coisa que a humanidade criou e não entende a maior experiência de anarquia que jamais tivemos” Eric Schmidt.

2. Os crimes digitais conceito e classificação

O conceito de crime digital seria toda ação típica, antijurídica e culpável, sendo uma conduta antiética, ilegal e não autorizada, lesando bens jurídicos por meio de um processamento ou transmissão de dados automáticos. Essa conduta pode ser realizada contra computadores ou através de computadores ou em ambos os casos.

Segundo IVETE SENISE FERREIRA [2]: “toda ação típica, antijurídica e culpável contra ou pela utilização de processamento automático de dados ou sua transmissão".

A definição definitiva ainda não foi alcançada

Os crimes digitais são classificados de diversas formas, existem os crimes digitais que são praticados por intermédio de computadores ou sistema de informática, sendo impossível pratica-los por outros meios estes são chamados de crimes digitais próprios. Já os impróprios podem ser realizados por vários meios inclusive o meio digital. Existe também outra classificação denominada tripartida:

    a)      Os crimes digitais puros onde o objetivo do agente é atingir o computador como um todo (dados, sistema etc.).

    b)      Os crimes digitais mistos, onde o agente não visa atingir o computador como um todo, mas o computador é uma ferramenta indispensável para a consumação do crime.

     c)      Crimes de informática comuns onde à informática é um dos instrumentos sendo que se pode realizar o crime por outros meios.

No dizer de FRANCESCO MUCCIARELLI [3] classifica três categorias como principais:

a) “Uma primeira, onde estão substancialmente unidos pela circunstância que o computador constitui a necessária ferramenta de realização pela qual o agente alcança o resultado legal”;

b) “A Segunda categoria de crimes do computador, poderia incluir todos aqueles comportamentos ilegítimos que contestam os computadores, ou mais precisamente, seus programas”;

c) “A última categoria deveria juntar todas as possíveis violações da reserva sobre a máquina. Aqui entram em consideração as habilidades de colheita e elaboração de todo tipo de dados”.

A evolução do perfil do criminoso:

Na década de 70 os principais criminosos eram os técnicos de computador pela sua formação, mas nos dias de hoje o computador se tornou acessível a todas as pessoas de todas as classes sociais, sendo que neste mundo cibernético a acessibilidade foi aumentada, da década de 70 para os dias de hoje facilitando a pratica destes crimes, sendo assim qualquer pessoa pode praticar crimes digitais nos dias de hoje, pois o acesso ao ciberespaço está em nível mundial.

3. O Direito digital e o principio da legalidade

A internet é uma inovação que provocou transformação nas relações jurídicas de diversos ramos do direito, não somente no penal, sendo que a internet influi em vários ramos do direito tanto publico como privado, e como não poderia ser diferente a sociedade sempre estará mais evoluída que o direito, o surgimento de novos fenômenos jurídicos implicarão no surgimento de novas normas, para a solução dos conflitos como defendem alguns.

Sendo que uma das maneiras de diminuir ou pelo menos amenizar o problema quanto à falta de normas, seria a analogia que é um meio de preenchimento de lacunas, mas no direito penal é diferente, pois esta somente é admitida para beneficiar o réu (in bonam partem)

Mas a analogia não pode ser livremente aplicada conforme afirma Júlio Fabrini Mirabete[4]: “Diante do princípio da legalidade do crime e da pena, pelo qual não se pode impor sanção penal a fato não previsto em lei, é inadmissível o emprego da analogia para criar ilícitos penais ou estabelecer sanções criminais”. Nada impede, entretanto, a aplicação da analogia às normas não incriminadoras quando se vise, na lacuna evidente da lei, favorecer a situação do réu por um principio de equidade. Há, no caso, a chamada “analogia in bonam partem”, que não contraria o princípio da reserva legal, podendo ser utilizada diante do disposto no já citado artigo 4º da LICC. “Ressalte-se, porém, que só podem ser supridas as lacunas legais involuntárias: onde uma regra legal tenha caráter definitivo não há lugar para a analogia, ou seja, não há possibilidade de sua aplicação contra-legem.”

Sendo assim no direito penal o que é crime deve estar descrito na lei, se não estiver descrito não pode ser considerado crime, como dita o artigo 5°, inciso XXXIX da constituição federal de 1988 e o artigo 1° do código penal de 1940, essa descrição deve ser expressa e determinada evitando o arbítrio do julgador.

No dizer de Gustavo Testa Correa [5]: “A tecnologia digital é uma realidade, e Justamente por isso estamos diante da criação de lacunas objetivas, as quais o direito tem o dever de estudar, entender e, se necessário, preencher”. Com a crescente popularização da Grande Rede, evidenciamos a criação de novos conceitos sobre tradicionais valores, tais como a liberdade, a privacidade e o surgimento dos “crimes digitais”.

Como foi afirmado, alguns fatos que lesem bens jurídicos não são considerados crimes pela falta de legislação e lacunas, sendo que estas praticas são atípicas e não recai nenhuma sanção ao sujeito que pratica tais ações.

4. O Problema encontrado quando a tipicidade.

Como bem sabemos a parte especial do código penal brasileiro foi elaborado na década de 40, onde a maioria dos tipos penais tinham certos traços materiais e tangíveis afastando assim o mundo virtual e as novas formas de tecnologia, sendo que o mundo virtual é algo intangível, existe certa necessidade de se criar uma via legislativa apropriada para as características virtuais, pois sem uma legislação adequada para se tratar destes casos, os crimes virtuais em alguns casos continuarão atípicos.

Pois como vimos no tópico sobre o principio da legalidade, concluímos que a tipicidade depende do principio da legalidade, pois o fato só será típico se a lei descrever a conduta do agente como ilícita de modo expresso, vejamos alguns conceitos de tipicidade:

Segundo Damásio E. De Jesus: “A tipicidade é a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora.”. [6]

Conforme afirma Fernando de Almeida Pedroso "Não basta, consequentemente, que o fato concreto, na sua aparência, denote estar definido na lei penal como crime. Há mister corresponda à definição legal. Nessa conjectura, imprescindível é que sejam postas em confronto e cotejo as características abstratas enunciativas do crime com as características ocorrentes no plano concreto, comparando-se uma a uma. Se o episódio a todas contiver, reproduzindo com exatidão e fidelidade a sua imagem abstrata, alcançará a adequação típica. Isso porque ocorrerá a subsunção do fato ao tipo, ou seja, o seu encarte ou enquadramento à definição legal. Por via de consequência, realizada estará a tipicidade, primeiro elemento da composição jurídica do crime” [7]

O problema da adequação típica nos crimes digitais é notável, esse tipo conduta só será crime quando expressamente descrito, ou seja, um sujeito rouba o wi-fi do seu vizinho e invade o computador do mesmo, copia seus arquivos e apaga alguns conteúdos pode ser considerado crime? Dependendo do caso este fato será atípico.

Existem delitos informáticos que já estão tipificados no código penal vigente, mas a maioria desses crimes são velhos crimes, mas usando a internet como um novo meio, ou crimes descritos em legislações esparsas que não resolvem em nada este problema.

5.  O problema na identificação do autor e na alegação de provas contra o autor do delito

Existe um grande problema quanto há identificação do autor do delito, no ciberespaço os crimes não são praticados de maneira presencial, esse tipo de crime tem uma característica muito importante, o anonimato. Os praticantes destes crimes geralmente acham quem estão encobertos pelo manto do anonimato, pois existe sim uma dificuldade para se identificar o autor do delito. E esta dificuldade serve ainda como um incentivo para a pratica destes crimes.

Para a realização de crimes ou para ser vitima dos crimes basta estar conectado na vasta “rede”, mas para identificar o sujeito só existem dois elementos o endereço da maquina que vai enviar as informações para a internet e o endereço da maquina que vai receber estas informações ambos chamados de IP o significado do termo seria Internet protocol, Mas os mesmos não revelam muito sobre o usuário.

Segundo Vladimir Aras “O único método realmente seguro de atribuição de autoria em crimes informáticos é o que se funda no exame da atuação do responsável penal, quando este se tenha valido de elementos corporais para obter acesso a redes ou computadores. Há mecanismos que somente validam acesso mediante a verificação de dados biométricos do indivíduo. Sem isso a entrada no sistema é vedada. As formas mais comuns são a análise do fundo do olho do usuário ou a leitura eletrônica de impressão digital, ou, ainda, a análise da voz do usuário.”.[8].

Este sem duvida seria um método eficaz, mas como podemos perceber está longe da realidade brasileira para os usuários de computadores domésticos. Nós devemos sem duvidas buscar por meios técnicos a solução quanto a este problema de identificação.

Pra se dificultar ainda mais, depois de identificado o individuo existem problemas quanto à atribuição da autoria do crime ao individuo.

Um caso interessante foi o exemplo de um réu chamado Aaron Caffrey, julgado pela corte da Inglaterra acusado de invadir, atacar o servidor de uma empresa, mas ele alegou que o seu computador foi invadido por um vírus e foi utilizado remotamente por uma terceira pessoa que teria cometido o crime sendo ele apenas vitima, seu computador foi analisado por especialistas mais nada foi constatado, não foi encontrado nenhum sinal de vírus, ele alegou que o vírus foi programado para se destruir de maneira automática, não deixando assim nenhum vestígio, ele foi inocentado pelo júri.

Foi constatado que existe sim, uma possibilidade de um hacker controlar seu computador de maneira remota sem deixar sinais de tal operação, pois para se pegar vírus basta um simples download de conteúdo, um e-mail, cliques em propagandas absurdas que promete empregos que ganham salários absurdos, coisas do tipo: você foi o milionésimo visitante clique e ganhe seu premio, os usuários devem estar atentos a isso.

Como resolver esse problema? O nosso sistema de julgamento é diferente do inglês, em crimes digitais eles seriam julgados pelo juiz, e não pelo júri. No Brasil em casos de crimes o Estado tem a função de provar a existência do fato criminoso e provar o seu autor, e o criminoso poderá demonstrar outros fatos quem possam impedir, modificar, excluir o jus puniendi. A prova não deve ser relativa, não pode haver duvidas quanto à autoria, pois a duvida conspira a favor do acusado. Quando há duvidas ele é absolvido. No caso da alegação, que o computador foi sequestrado por um spyware (vírus) a única maneira de resolver casos como estes seria a modificação do jus probandi, cabendo à prova ao acusado, quando a prova da existência do vírus caber ao acusado, isto evitaria a impunidade.

6. Exemplos de crimes digitais

A lista de crimes digitais é vasta, mas trataremos de maneira sucinta, como sabemos a internet pode ser apenas um meio, ou pode ser o único meio para se praticar determinadas condutas, trataremos dos dois casos.

Homicídio:

É um exemplo do Damásio de Jesus, embora de difícil consumação, pode ocorrer, um cracker invade a rede de um hospital altamente evoluído e informatizado, altera a dosagem dos remédios que seria dado ao paciente, altera até mesmo os remédios que seriam dados, e o enfermeiro ao acessar o terminal de computadores não percebe e administra os remédios de forma indevida, pois eles foram alterados e provoca a morte do paciente.

Acesso sem autorização:

Seria o acesso não autorizado a uma rede de computadores ou um sistema de computadores de maneira forçada, violando as regras de segurança sem a autorização do proprietário, o agente penetra no sistema seja por simples curiosidade ou com a intenção de causar danos e cometer ilícitos, o agente que deseja praticar vários outros crimes sejam eles, usar, danificar, modificar, interferir, interceptar, danificar etc. Primeiramente ele comete este crime antes de qualquer outro. Aquele vizinho seu que tem acesso a sua internet sem fio e usa-a sem a sua autorização comete este crime.

Furto ou roubo de dados e informações:

Os crimes de furto e roubo estão previstos nos artigos 155 e 157 do código penal vigente. Na tipificação dos crimes digitais vai depender das circunstancias, se o sujeito furta o computador de alguém de maneira presencial, logicamente que ele estará levantando também os dados do computador furtado, mas se o sujeito invade o computador e copia os dados, ele não estará subtraindo nada, pois os dados vão continuar ali do mesmo jeito, em casos como estes vemos as falhas e a falta de legislação, a tipificação destes crimes dependerá de uma lei que não deixe Margem de duvidas.

Pirataria de software

O software é a propriedade intelectual de uma pessoa assim como um livro, é um bem jurídico tutelado pelo direito, o software é protegido por direitos autorais, as pessoas não hesitam de plagiar softwares, usam e copiam os mesmos sem pagar por nada, fazem copias, distribuem, ganham dinheiro em cima do trabalho dos outros, isto é muito comum nos dias de hoje, a lei nº 9.609/98 mudará este tipo de conduta.

Pedofilia

Este é um exemplo de crime clássico que usa a internet como um meio, a internet em crimes como estes é um dos meios e não o único meio, esse crime pode ser realizado de diversas formas, mas quando se utiliza a internet como um meio é praticamente impossível conter, pois a própria estrutura dessa imensa rede que mantém interligado todos os países do mundo demonstra isso, em poucos segundos a divulgação de uma foto pode ser visualizada por milhares de pessoas.

Sabotagem informática

É a destruição e danificação de um computador e seus componentes e os dos dados contidos nele por meio de uma sabotagem. O criminoso acessa o computador da vitima sem autorização e introduz programas que destroem o computado da vitima, esses programas são chamados vírus, esses programas geralmente causam danos físicos e lógicos aos computadores e impedem o seu normal funcionamento. Os chamados “vírus” ficam alojados nos computadores com objetivos claramente criminais como, obter vantagem econômica da vitima pelo acesso dos dados pessoais da mesma, destruir programas e dados, possuem uma infinidade de objetivos ilícitos.

Existem vários outros crimes, mas no momento presente trataremos somente destes.

7.  O problema quanto à competência para processo e julgamento

A questão da competência para a aplicação da lei penal no espaço em crimes digitais é um problema, não só para o ordenamento jurídico brasileiro, essa questão sempre estará presente em temas relativos à internet.

A internet é uma tecnologia que acaba com as fronteiras mundiais, a internet é um lugar sem fronteira e sem dono, uma terra do Zé ninguém, a rede interliga de uma ponta a outra do globo, tem um caráter internacional, sendo difícil delimitar a competência para o julgamento do processo. Por exemplo, sabemos que no Brasil pornografia infantil é crime e podemos fazer a fiscalização dentro do nosso território e fazer cumprir a lei dentro do nosso país, mas se fora de nosso território for publicado conteúdos pornográficos envolvendo crianças não poderemos fazer nada, pois cada país possui sua soberania. E esse conteúdo poderá ser acessado por todos em qualquer lugar do mundo.

No dizer de Celso Valin [9]diz que "o grande problema ao se trabalhar com o conceito de jurisdição e territorialidade na Internet, reside no caráter internacional da rede. Na Internet não existem fronteiras e, portanto, algo que nela esteja publicado estará em todo o  mundo. Como, então, determinar o juízo competente para analisar um caso referente a um crime ocorrido na rede?".

Varias questão ainda precisam ser estudadas e muitas estão sem respostas, no caso de um crime ofensa, onde será julgado? Em um caso de ofensa por meio de uma rede social, qual é o foro que vai ser julgado? O do réu, o do autor, ou do site que hospedou as ofensas? Questões de difícil resposta

Uma solução seria acordos internacionais que tratem sobre delitos informáticos e estabeleçam formas de cooperação entre os países do globo, para a solução destes ilícitos. A solução seria a universalização da justiça informática

8. Legislações e projetos sobre a temática

São vários os projetos e as legislações sobre a temática, tentaremos ver o Maximo possível:

1)  PL 1070/1995: Dispõe sobre crimes oriundos da divulgação de material pornográfico através de computadores.

2) PL 3258/1997: Dispõe sobre crimes perpetrados por meio de redes de informação. Essa lei Caracteriza como crime a divulgação pela Internet e demais redes de computadores: material pornográfico, instruções para fabricação de bombas caseiras e textos que incitam e facilitam o acesso a drogas ilegais.

3) PL 3383/1997: Acrescenta parágrafo único ao art. 241 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, essa lei Inclui dentre os crimes em espécie, com pena de reclusão e multa, quem colocar a disposição da criança e do adolescente, ou do público em geral, através de redes de computadores, incluindo a Internet, sem método de controle de acesso, material que contenha descrição ou ilustração de sexo explícito, pornografia, pedofilia ou violência.

5) PL 84/1999: Dispõe sobre os crimes cometidos na área de informática, suas penalidades e dá outras providências. Caracterizando como crime informático ou virtual os ataques praticados por "hackers" e "crackers", em especial as alterações de "home pages" e a utilização indevida de senhas.

6) PL 3891/2000: Dispõe sobre o registro de usuários pelos provedores de serviços de acesso a redes de computadores, inclusive à Internet. Obriga os provedores de serviços da Internet a manterem registros de seus usuários, e dados referentes a cada transação atendida pelo provedor, para solucionar o problema da identificação do usuário em caso de utilização ilicita da rede, cometidas, em geral, por hackers.

7) PL 5460/2001: Altera os arts. 240 e 241 da Lei 8069, de 13 de julho de 1990 -.

Estatuto da Criança e do Adolescente inclui como crime a produção de atividade fotográfica ou de qualquer outro meio visual, utilizando-se de adolescente em cena de sexo explícito ou simulado; agravando a pena se o crime tem como vítima a criança.

8) PL 6384/2002: Acrescenta artigo 232-A e parágrafo único ao artigo 239;

Modificam os artigos 236, 241,242 e 243 da Lei 8069/90, de 13 de julho de 1990, e

Dá outras providências. Agravando a penas para os crimes praticados contra a

Criança e o adolescente, por ação ou omissão, incluindo a exploração do menor para obtenção de vantagem patrimonial a prática de pedofilia.

Outra lei interessante é o Sopa (Stop Online Piracy Act) Recentemente aprovado pela câmara dos Estados Unidos da America cujo autor se chama Lamar Smith, esse projeto de lei quer combater o tráfego online de propriedade protegida e dos artigos falsificados, vários protestos foram feitos, vários descontentamentos por parte dos usuários de computador e muitas são as polemicas em torno do projeto.

9. Conclusão

Concluímos que existe uma lacuna, uma falha no direito atual, e que esta falha deve ser preenchida, durante o trabalho isso ficou muito bem demonstrado, mas este preenchimento acontecerá aos poucos, no seu devido tempo, com certeza novos conflitos surgirão, o juiz solucionará estes conflitos com justiça e equidade, buscando o bem estar social, pois esta é a função do direito.

10. Bibliografia

LAWAND, Jorge José. O direito penal e a internet: o surgimento de novos crimes. Revista de direito eletrônico n°2, p. 15-23, novembro, 2003.

CASTRO, Aldemario Araujo. A Internet e os Tipos Penas que reclamam ação criminosa em publico. Revista de direito eletrônico n°2, Brasília, p. 04- 14, agosto, 2003.

FILHO, Demócrito Reinaldo. Questões Técnicas que Dificultam Condenações por Crimes Cometidos na Internet. Revista de direito eletrônico n°3, p.154-158, dezembro, 2003.

VIANNA, Túlio lima. Do Delito de Dano e de sua Aplicação ao Direito Penal Informático, Revista de direito eletrônico n°3, p. 64 – 75, dezembro, 2003.

SILVA, Remy Gama.Crimes de Informatica, CopyMarket.com, 2000.

 

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[1] ESTATISTICAS, DADOS E PROJEÇOES ATUAIS SOBRE A INTERNET NO BRASIL. Disponível em http://www.tobeguarany.com/internet_no_brasil.php acessado em 09/05/2012.

[2] Estudos jurídicos em homenagem a Manuel Pedro Pimentel – SP: ed. Revista dos Tribunais, 1992, p.139.

[3] Digesto delle Discipline Penalistiche – “Computer (disciplina giuridica dell) nel diritto penale”- Itália: ed: Utet, vol.II, p.376

[4] Mirabete, Julio Fabbrini,Manual de direito penal / Julio Fabbrini Mirabete. 17. ed. São Paulo : Atlas, 2001.

[5] Corrêa, Gustavo Testa, Aspectos jurídicos da internet / Gustavo Testa Corrêa – 5. Ed. rev. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2010

[6]  Direito Penal, Saraiva, 20ª ed., 1997, Vol. I, pág. 262

[7] PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito Penal. Parte Geral. Estrutura do Crime. LEUD: São Paulo, 1993, p. 45.

[8] Vladimir Aras 2001

[9] A questão da jurisdição e da territorialidade nos crimes praticados pela Internet. In Direito, sociedade e informática: limites e perspectivas da vida digital. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2000, p. 115.