sexta-feira, 18 de maio de 2012

Nepotismo como modalidade de Improbidade Administrativa



Gregor de Paula Gonçalves


Índice: 1. Introdução. 2. Nepotismo. 2.1 Exemplos Históricos. 2.2 Conceito. 3. Improbidade Administrativa. 3.1 Da Lei 8449/92. 4. Princípios que são violados com a prática do Nepotismo. 4.1 Princípio da Legalidade. 4.2 Princípio da Impessoalidade. 4.3 Princípio da Moralidade. 5. Males causados ao serviço público. 6. Uma visão contrária a do Estado. 7. Leis de vedação ao Nepotismo. 8. Sanções. 8.1 Administrativas. 8.2 Cíveis. 8.3 Penais. 9. Conclusão. 10. Bibliografia.
1. Introdução
O presente trabalho tem por finalidade explanar sobre um assunto bastante antigo, veja: o que era antes aceitável e praticado por muitos, desde nossos primórdios, nos tempos atuais passou a ser motivo de polêmica e controversa. Este fato (prática) se relaciona com a confiança e à lealdade que se nota recíprocas entre o favorecido e o beneficiado, logo, nos dias atuais tem-se esta conduta praticada por agentes públicos ao qual o fazem de maneira bastante abusiva, concedendo cargos, postos, dádivas aos seus familiares (também, amigos mais próximos), visando resguardar os seus interesses pessoais, lembrando, muitas vezes deixando de lado o interesse coletivo, ou seja, fugindo da finalidade do cargo a ele confiado, ultrapassando os limites a ele atribuídos e como já bem ditos, muitas vezes se desviando das finalidades administrativas. Contudo, entenderemos mais sobre o assunto nos discorrer do seguinte trabalho.
Terá este singelo trabalho a finalidade de demonstrar aos senhores leitores uma visão bastante ampla, porém concisa, sobre o que vem a ser realmente o nepotismo, os princípios e leis que são feridas pela sua execução, e também, suas consequências.
Agora, discorrerei sobre o tema.


2. Nepotismo
2.1 Exemplos Históricos
Vale a pena relembrar que esta prática existe há muito tempo, darei como exemplo a Igreja Católica, esta pode ser mencionada e lembrada como um dos alicerces do chamado “nepotismo”, pois nota-se que antigamente alguns Papas habitualmente, por haver certa intimidade e confiança entre seus entes familiares, concediam a eles cargos, dádivas e favores. E mais, esta conduta também poderá ser visualizada com Napoleão, onde este nomeou seu irmão, Napoleão III, a um cargo de extrema importância, governador da Áustria, abrangendo também outros países, este ato que Napoleão fez, demonstra que seu irmão era bastante confiado e por isso merecia o cargo, eliminando assim possibilidades de uma suposta traição, tendo então a predominância do Império Napoleônico.  Enfim, pode-se dizer que o nepotismo, vem de uma histórica bagagem, mas, atualmente não é mais legitimada pelo nosso Estado, pelo fato de ter ocorrido várias mudanças sociológicas, onde a finalidade acabou-se por ser distorcida, onde agentes públicos acabaram a usá-lo de forma abusiva, em detrimento pessoal, e não visando o bem comum social. 


2.2 Conceito
É de estrema importância conceituá-lo. Não se tem uma conceituação jurídica claramente, dizendo o que vem a ser o nepotismo, logo o que se tem é uma concepção genérica onde diz que o nepotismo trata-se apenas de uma forma de favorecimento pessoal, tendo como beneficiado um ente familiar (sejam parentes ou amigos próximos) da autoridade pública nomeante.
Segundo Emerson Garcia:
“Etimologicamente, nepotismo deriva do latim nepos, nepotis, significando, respectivamente, neto, sobrinho. Nepos também indica os descendentes, a posteridade, podendo ser igualmente utilizado no sentido de dissipador, pródigo, perdulário e devasso. [...] O nepotismo, em alguns casos, está relacionado à lealdade e à confiança existente entre o “benemérito” e o favorecido, sendo praticado com o fim precípuo de resguardar os interesses daquele. [...] Nepotismo, em essência, significa favorecimento. Somente os agentes que ostentem grande equilíbrio e retidão de caráter conseguem manter incólume a dicotomia entre o público e o privado, impedindo que sentimentos de ordem pessoal contaminem e desvirtuem a atividade pública que se propuseram a desempenhar”.

Porém, não podemos esquecer que existe o nepotismo cruzado, cujo este se caracteriza pela troca de parentes entre os agentes públicos, onde estes são contratados diretamente sem ao menos ter prestado concursos. E também pode ocorrer o chamado nepotismo cruzado, feito por nomeação, onde uma autoridade nomeia parentes de outra autoridade do mesmo órgão federativo, ocorrendo então uma relação recíproca.


3. Improbidade Administrativa (Lei 8429/92)
A improbidade administrativa é caracterizada por uma “má administração”, onde o agente público no exercício de sua função age com imoralidade, má-fé, desonestidade, deslealdade, visando obter vantagens pessoais, como por exemplo, enriquecimento ilícito e vantagens econômicas que acabam por lesionar os cofres públicos, ou seja, são os atos de corrupção, que poderão ou não trazer conseqüências ao erário público (patrimoniais).
Tendo-se então o agente violado quaisquer dos princípios da administração pública, em especial, os previstos no caput do art. 37 da Constituição Feral, onde trata do princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e por fim, eficiência, será este penalizado pelos danos causados conforme sanções expressas em lei, em especial, na Lei de Improbidade Administrativa, lei nº 8429/92.  O Nepotismo é caracterizado como improbidade administrativa, pelo fato de violar princípios (art. 11 da Lei 8429/92), agora mais, fere em especial, dentre todos os princípios expressos no caput do art. 37 da CF, três princípios: o da legalidade, impessoalidade, e o da moralidade.
3.1 Da Lei 8449/92
Vale acrescentar, para maior conhecimento do leitor, os arts. 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, onde em seu art. 9º trata da improbidade (abuso de poder) no qual traz ao agente infrator enriquecimento ilícito e no art. 10 é abordado hipóteses que causam dano ao erário público, por ação ou omissão, por culpa ou dolo. Por fim, o texto do art.11 nos traz os atos que atentem contra os princípios da administração pública, cujo já mencionados no item anterior. 


4. Princípios que são violados com a prática do Nepotismo
4.1 Princípio da Legalidade
Diz-se este princípio que, na relação administração o que tem eficácia é a vontade da Administração Pública, mas, somente aquela decorrente da lei. Portanto, a regra é que a Administração Pública só poderá fazer ou deixar de fazer somente o permitido nos textos das leis, logo, qualquer fato ou conduta praticada em contrário daquilo estabelecido em lei, se tornará ato ilícito, tornando-se então, uma prática ímproba.
4.2 Princípio da Impessoalidade
Este princípio pode ser observado em dois sentidos. No primeiro, ele se relaciona a finalidade pública, tendo em vista que a Administração deve sempre nortear o seu comportamento em vista do interesse público, nunca com vista em beneficiar ou prejudicar determinadas pessoas. Logo, em outro sentido, diz-se José Afonso (2003:647), tendo como base a lição de Gordillo:
 “os atos e provimentos administrativos são imputáveis não aos funcionários que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da administração pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal [...] as realizações governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira”. 


Aplica-se este principio de outra forma também, ou seja, no exercício de fato, legitimando o funcionário irregular investido no cargo praticar atos, sob fundamento de que os atos não seriam de punho próprio (não do agente público), e sim do órgão ao qual ele presta serviço.
4.3 Princípio da Moralidade
Este princípio se faz inaceitável por alguns autores, alguns entendem que este princípio se faz vago e impreciso, pois ele acaba por ser absolvido pelo principio da legalidade, ou seja, diz-se que são atos morais e que não vêm de confronto à administração pública aqueles atos ressalvados em lei, portanto, não há necessidade de existir. Especificamente, este princípio corresponde à moral do agente, ou seja, este tem que agir com ética e honestidade no cumprimento de suas funções, ou seja, fazer conforme a lei autorizar, não agindo de forma abusiva, nem desviar sua finalidade. Conforme explica Maria Sylvia Zanella di Pietro em seu livro “Direito Administrativo”, Maurice Hauriou foi o primeiro autor a tratar do assunto, ou seja, ele define o que é moralidade em sua 10º edição do “Précis de Droit Administratif”, dizendo que “moralidade administrativa é o conjunto de regras de condutas tiradas da disciplina interior da administração”, passando para nós leitores que o agente administrador deve distinguir o que é certo e errado, o que é honesto e desonesto, o que é justo e injusto, para que assim não cometa ato irregular no período de sua administração.


5. Males causados ao serviço público
Temos como consequência ao serviço público, certa desqualificação, pois o que era antes exigido, como por exemplo, um concurso, não existe mais, tendo certa desigualdade com as demais pessoas da comunidade, que tendo qualificação e um melhor preparo, acabam por não ter tal oportunidade, pois a indicação feita através de um agente público, nem se quer necessita de uma avaliação curricular do indivíduo que está sendo indicado para tal cargo, ou seja, não é observado nenhum critério para tal, o próprio agente acaba por fazer o que lhe convém, muitas das vezes conseguem se desviar dos olhos do Estado, ou seja, da fiscalização estatal. O indicado para o cargo ali se encontra de forma a satisfazer o seu empregador (o agente público que o contratou), não visando defender interesses sociais, e sim, para satisfazê-lo em seus interesses pessoais.


6. Uma visão contrária a do Estado
Há ainda autores como, Adam Bellow, que em sua obra “Em louvor do nepotismo: uma história natural” faz uma crítica sociológica quanto a proibição do Nepotismo, dando a entender que esta prática não deveria ser caracterizada como um ato de improbidade, pois ela resulta numa proteção a genética, ou seja, preservação da raça humana, pois com a preservação na defesa de um parente, por consequência, o favorecimento que o nepotismo traz, acaba por preservar a raça humana. Relembra-nos também que:


“sem o devido valor de preservação á família, uma estrutura fundamental para a formação da nossa sociedade hodierna e passadas, o ser humano estaria fadado à extinção”.



Por um lado, Adam Bellow se faz compreensivo, logo a nossa sociedade deve muito a essa prática do passado, pois foi através desses certos atos (que hoje se caracteriza como nepotismo) que nossa sociedade foi tendo forças para se tornar o que é hoje, vale dizer que quando se tem alguém da família ao seu lado em seus trabalhos, em muito diminui as chances de ocorrer uma traição, nos dias de hoje seria uma forma de garantia ao agente público, garantindo a ele empregar (indicar) alguém de sua confiança, tendo a possibilidade, então, de desempenhar com êxito suas atividades sem se preocupar com as condutas de seu subordinado. Por outro lado, podemos dizer que não são todos que pratica esse ato visando a boa administração, muitos usam para corromper, ou seja, de forma ímproba, em prol de se beneficiar, tirar vantagens (proveitos) dos cargos e funções a eles designadas. Porém, é por isso que o Estado tem uma visão negativista sobre a prática do nepotismo, sendo esta considerada, então, como um ato de improbidade administrativa, tendo possibilidades de a administração pública virar um negócio de família.


7. Leis de vedação ao nepotismo
Citarei algumas leis ao qual vedam o nepotismo, meu objetivo é demonstrar a vocês, leitores, como o Estado pauta os seus administradores em alguns casos quanto ao assunto tratado, tirado da obra “Improbidade Administrativa” em sua 6º edição, dos autores, Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves:
a) Estatuto dos Servidores da União (Lei nº 8.112/1990), cujo art. 117,VII, veda ao agente “manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheira ou parente até o segundo grau civil”;
b) Regime Jurídico dos Servidores do Poder Judiciário da União (Lei nº 9.427/1996), em seu art. 10, veda a nomeação de cônjuge, companheiro ou de parente até o terceiro grau, pelos membros de tribunais e juízes, a eles vinculados, salvo os servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo das carreiras judiciárias;
c) os arts. 355,§ 7º, e 357, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal restringem a nomeação de parentes como forma de combate ao nepotismo;
d) o art. 326 do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 4ª Região veicula comando semelhante.
e) a Lei nº 9.165/1995, que disciplina o funcionalismo no âmbito do Tribunal de Contas da União, também veicula restrições à nomeação de parentes;
f) o Provimento nº 84/1996, da Ordem dos Advogados do Brasil, em seu art. 1º, “veda a contratação de servidores pela OAB, independente do prazo de duração do pacto laboral, vinculados por relação de parentesco a Conselheiros Federais, Membros Honorários Vitalícios, Conselheiros Estaduais ou integrantes de qualquer órgão deliberativo, assistencial, diretivo ou consultivo da OAB, no âmbito do Conselho Federal, dos Conselhos Seccionais e das Subseções”, acrescendo o parágrafo primeiro que “a vedação a que se refere o caput desse artigo se aplica aos cônjuges, companheiros e parentes em linha reta ou na colateral até o terceiro grau”;
g) o art. 4º, parágrafo único, da Lei Estadual nº 7.451, de 1º de Julho de 1991, que criou cargos no quadro do Tribunal de Justiça de São Paulo e vedou a nomeação, como assistente jurídico, “de cônjuge, de afim e de parente em linha reta ou colateral, até o 3º grau, inclusive, de qualquer do integrantes do Poder Judiciário do Estado de São Paulo”.




8. Sanções
A prática de improbidade administrativa (abuso de poder) pode gerar sanções administrativas, cíveis, criminais.
8.1 Administrativas
Mencionarei algumas sanções advindas do abuso de poder no âmbito administrativo: Lei nº 8.666/93, em seu art. 83, contém que o infrator dos crimes nela contidos, poderá ser penalizado com a perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo; no art. 132, IV, da Lei nº 8.112/90 a penalidade é a demissão do agente administrativo com base na pratica de improbidade administrativa (que pode ser decorrente do abuso de poder); o art. 6º, §1º da Lei nº 4.898/65, prevê sanções administrativas (e também penais) pela prática de abuso ou desvio de poder que acabam por caracterizar abuso de autoridade (art. 4º, “h”, desta mesma lei); o art. 12, III, da Lei nº 8429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), traz como sanção as penas de perda da função pública, de receber benefícios, creditícios e ou incentivos ficais, e também, de contratar com o Poder Público. Enfim, são essas e outras sanções que penalizam as condutas ilícitas praticadas por agentes públicos nas áreas administrativas.
8.2 Cíveis
Em relação à responsabilidade civil: Lei nº 8.429/92, art. 12, III prevê além de ressarcimento integral do dano ao Erário, também a aplicação de multa, mencionado também no art. 37, §5, da CF que prevalece sobre o art. 23 da lei de improbidade administrativa (que trata sobre prazo prescricional); por fim a Lei nº 9. 504/97 que trata de normas eleitorais, descrevendo em seu art. 73, previsões que caracterizam abuso de poder, sujeitando o infrator às penalidades do art. 12, III da Lei nº 8.429/92.
8.3 Penais
O ato de improbidade (abuso de poder) praticado pelo agente também tem relevância no âmbito penal: art. 6º, § 3º, “a”, “b” e “c”, e §4º da Lei 4.898/65, onde se tem as sanções para a prática de abuso de poder; logo, podemos mencionar também o art. 339, CP, onde há sanções pelo ato de dar causa a instauração de investigação administrativa.



9. Conclusão
O seguinte trabalho teve como finalidade apresentar o assunto de maneira ao qual o leitor pudesse adquirir um melhor entendimento, pois em outras obras o seguinte tema é abordado de forma mais formal, muitas vezes não atingindo todos os leitores pelo fato de ser escrito com vocabulários “difíceis”.
Logo, o que devo ressaltar, é a necessidade de o Estado fiscalizar de forma mais rigorosa as condutas praticadas por seus agentes públicos. Lembrando que, há fiscalização, mais não como deveria haver. Portando, vejo a necessidade de propor uma sugestão. O Estado deveria contratar pessoas que tenham qualificação, seja por concursos ou nomeações, tendo como tarefa, a fiscalização dos agentes públicos diariamente, observando cada trabalho feito por eles, com intuito de auxiliá-lo e repreendê-lo para que não haja o desvio de finalidade, ou seja, o desvio da função, do trabalho designado a ele. Enfim, penso eu que, assim, nosso país tomará um rumo diferente visando uma melhor administração pública, pois com a fiscalização diária os agentes não teriam espaços para desviar a finalidade de sua função, assim, havendo queda na corrupção e talvez num futuro próximo, ela possa até terminar, sei que é difícil, mais se trabalharmos juntos, sim, é possível.



10. Referências Bibliográficas
BELLOW, Adam. Em louvor do nepotismo: uma história natural. São Paulo, A Girafa Editora, 2006, p. 71 – 109.
GARCIA, Emerson e; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6.ed., rev., ampl. e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18.ed. São Paulo: Atlas, 2005.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23.ed. São Paulo: Atlas, 2010.
SOUZA, Sérgio Luiz Ribeiro. Abuso de Poder. Rio de Janeiro. Informações extraídas do site http://www.portaltj.tjrj.jus.br. Acesso em 13/05/2011
——. Improbidade Administrativa: desonestidades na gestão dos recursos públicos. 09/10/2011. <www.stf.gov.br>. Acesso em 13/05/2011.

Nenhum comentário:

Postar um comentário

Regras do comentários:
Proibido fazer propaganda de forma geral.
Proibido escrever "palavrões".

Toda crítica ou opnião será bem vinda.