A BANALIZAÇÃO DO INSTITUTO DO DANO MORAL

Autor: Ricardo Victor Uchida

Orientação: Prof.ª Mariana Junqueira Bezerra Resende

SUMÁRIO: 1 – Introdução; 2 – Do Dano Moral; 2.1 – Conceituação de Dano Moral; 2.2 – Das Contestações ao Instituto do Dano Moral; 2.3 – Da Possibilidade de Aplicação do Dano Moral; 4 – A Indústria do Dano Moral; 5 – Reflexos sociais da banalização do Instituto; 6 – Conclusão;

1 – Introdução

            O Dano Moral vem se tornando uma realidade cada vez mais presente em pedidos nas ações judiciais, devido à subjetividade quanto à sua ocorrência e seu grau de intensidade.

            Definido como dano não patrimonial pela maioria doutrinária, o dano moral, devido à facilidade em se obter assistência jurídica gratuita e a não punição da má-fé do agente, abre horizontes para pedidos indevidos do dano moral, pois, não há contenção de pedidos descabidos, exorbitantes e não palpáveis de forma desregrada por não haver certa proteção no ordenamento jurídico. Cria-se, assim, um enorme campo de possibilidades para que caiba o pedido em uma ação de indenização por dano moral.

            Ao que se dizem alguns doutrinadores, dano moral consiste no efeito extrapatrimonial ou imaterial da lesão, o que assevera ainda mais as possibilidades do referido pedido em demandas judiciais.

            Como supracitado nos parágrafos anteriores, a facilidade em se obter assistência jurídica gratuita e a não punição da má-fé do agente propiciam pleitear valores exorbitantes, elevando o valor da causa. O não cerceamento destas ações dá margem ao que se denomina Indústria do Dano Moral, em que o dano moral é transformado numa loteria, onde o êxito da ação é o prêmio que consagra o litigante requerente, em face de que este nada perde, quando possui assistência gratuita.

            No presente trabalho, atentaremos para a necessidade de enxergar, refletir e possibilitar uma discussão relacionada ao equilíbrio que deve haver em contenção e delimitação da exacerbação ocorrente ligada à utilização desregrada do reparo por dano moral a fim de não se obter feridas quanto aos princípios do Direito e da Justiça.

2 – Do Dano Moral

            2.2 – Da Conceituação

            Conceituar o dano moral é requisito primeiro para sua caracterização, pois, é através deste conceito que podemos concluir sua existência e sua efetivação. Também através da conceituação do dano moral, podemos enxergar a utilização da ponderação e do equilíbrio quando de sua solicitação e sua ligação ao dano material.

            Necessário seria, então, apresentar algumas das conceituações e definições doutrinarias do dano moral.

Segundo José Aguiar Dias (2000, p. 16 e 17), dano moral são "as dores físicas ou morais que o homem experimenta em face da lesão. Quando ao dano não correspondem às características do dano patrimonial, dizemos que estamos em presença do dano moral. A distinção, ao contrário do que parece, não decorre da natureza do direito, bemol interesse lesado, mas do efeito da lesão, do caráter da sua repercussão sobre o lesado. De forma que tanto é possível ocorrer dano patrimonial em consequência de lesão a um bem não patrimonial como dano moral em resultado a ofensa à bem material".

Conforme Minozzi (1917, p. 41), um dos defensores italianos da indenização por dano moral, “é a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a aflição física ou moral, em geral uma dolorosa sensação provada pela pessoa”.

Busa Mackenzie (2000) ressalte que o dano moral se trata de uma lesão à pessoa, e não ao patrimônio. Em tese, o dano moral seria caracterizado como um não dano, onde o emprego da palavra dano figura de modo metafórico.

Humberto Theodoro Júnior (1999, p. 4) cita: “pode-se afirmar que são danos morais os ocorridos na esfera da subjetividade, ou no plano valorativo da pessoa na sociedade, alcançando os aspectos mais íntimos da personalidade humana, ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua”.

Cabe ressaltar que dano moral deve ser levado em consideração sempre ligado a princípios como o da proporcionalidade e o da razoabilidade, em face de que este deve ser visto como o meio termo em relação às diferenciações que possam ocorrer quanto aos seus conceitos.

Ao que se diz da aplicação da teoria da responsabilidade civil, salientar-se-á que o dano deve ser primitivamente injusto, ou seja, deve haver desconformidade para com o ordenamento jurídico e os valores sociais. Deve haver equilíbrio quando da aferição da injustiça causada a fim de caracterizar o dano, concluindo sua existência e efetivação, e não suprimindo a possibilidade de exagero da solicitação do reparo do dano pessoal.

Nos últimos anos houve grande expansão da esfera da responsabilidade civil, uma vez que se passou a reparar, além do ato ilícito, também o ato injusto. É aqui o local de concentração da exacerbação do pedido de reparação por dano moral, haja vista que é devido a esta mudança conceitual que torna a lesão a todo bem jurídico protegido ressarcível.

Vários danos passam a ser passiveis de ressarcimento, o que de maneira nenhuma é prejudicial, contudo, necessário se faz uma delimitação de sua incidência com o intuito de não propiciar perigo à segurança jurídica, que deve ser mantida sob a forma de convivência social.

Atentar-se-á para a subjetividade gerada pela determinação da existência do dano, pois, o dano moral não se apresenta como um dano palpável ou visível. Deste modo, ponderação e proporcionalidade devem ser aplicadas como regra aos pedidos de tutela por dano moral a fim de conter uma possível dissociação do verdadeiro sentido ou razão da busca da reparação/compensação da lesão a fim de conter estripulias quanto ao requerimento de tal direito.

Não é cabível que sejam abertas portas para que este direito seja buscado, e por vezes alcançado, como modo de ganho da parte lesada, haja vista que, devido à subjetividade do dano moral, é possível estabelecer uma lesão moral e requerer sua compensação a vasto e amplo horizonte, o que pode tornar-se um ato imoral do autor da demanda por cobiçar, através da justiça e do direito, praticar, mesmo que de modo indireto, um ato lesivo ao demandado, ao buscar o que se caracterizaria como uma vingança.

            2.2 – Das Contestações ao Instituto do Dano Moral

            Assim dizia Caio Mario (1998, p. 56): “para aceitar a reparação do dano moral seria preciso convencer-se de que são ressarcíveis bens jurídicos sem valor estimável financeiramente em si mesmo, pelo só fato de serem ofendidos pelo comportamento antijurídico do agente”.

            Os adversários da reparação do dano moral ainda versão a inexistência jurídica do instituto, por se tratar de dano subjetivo. Estes argumentam que somente é dano aqueles ligados ao patrimônio, e que o dano moral se trata de simples metafísica.

            Deste modo, Wilson Melo da Silva (1983, p.337), citando Pires de Lima, agrupa oito objeções à reparação do dano moral:

1ª) Falta de um efeito penoso durável. 2ª) Inexistência de um verdadeiro direito violado. 3ª) Dificuldade de descobrir-se a existência do dano. 4ª) Indeterminação do número de pessoas lesadas. 5ª) A impossibilidade de uma rigorosa avaliação em dinheiro. 6ª) A imoralidade de compensar uma dor com dinheiro. 7ª) O ilimitado poder que se tem de conferir ao juiz. 8ª) A impossibilidade jurídica de se admitir tal reparação.

            A crítica se pauta na subjetividade do instituto, dado que, diferentemente do dano patrimonial, o dano moral não se palpa ou se vê. O senso comum ainda estabelece que tal dano não seja passível de mensuração econômica, devido sua complexidade. O fato de a aferição do dano agregar tal subjetividade, haja vista que a decisão consta de uma opinião unilateral arbitrária, pode levar a distinções e distorções relativas ao quantum indenizatório. Vale ressaltar aqui a objetividade dos critérios para sua aplicação, contudo a forma como são interpretados tais critérios e como são aplicados evidenciam a subjetividade do instituto.

            Em relação à subjetividade, até mesmo o dano material pode, por vezes, apresentar tal aspecto subjetivo, quando por detrás determinado objeto está depositado ou atribuído valor histórico, sentimental ou outro qualquer, que tenha ligação unicamente com o possuidor do patrimônio.

            Refiro-me aqui ao valor subjetivo que não reflete o custo real do objeto, pois, tal valor subjetivo somente se agrega ao objeto para quem o atribuiu (ao que se diz de transformar um bem fungível em um bem infungível em razão de razão do valor de caráter subjetivo previsto no art. 85 do CC).

            O dano moral apresenta uma subjetividade mais acentuada, diferentemente do dano material. Ou seja, em determinada situação as pessoas podem apresentar diferentes comportamentos e reagir de diversas formas, portanto, o individuo pode ou não, em determinada situação, ofender-se moralmente, o que demonstra a acentuada subjetividade da reparação do dano face em que a ocorrência da lesão é incerta e não visível.

            Dai surge a ideia do homem médio, homem este próximo à realidade da sociedade, nem mal nem bem, com fraquezas e forças, um ser equilibrado, centrado de forma a compreender em si os extremos entre exagero e insuficiência.

            Assim, conclui-se a ideia de que o dano moral ser de difícil percepção por não deixar rastro da lesão, enquanto o dano material é notavelmente perceptível por haver decréscimo ao patrimônio do lesado.

            Thaís Venturini (2006) destaca, ainda, a questão referente à reparação. Segundo ela, a indenização remonta a ideia de reparação, de ressarcimento daquilo que foi modificado, daquilo que sofreu mutação e que deve ser restaurado ao seu estado anterior. Neste ponto, ao falar de dano moral, cabe dizer que a indenização não se traduz em reparação do dano, uma vez que há total impossibilidade de repor o objeto lesado ao seu estado anterior, mas se traduz em compensação, que não paga ou repara o mal causado, porém tem o condão de contrabalancear o dano causado.

2.3 – Da Possibilidade de Aplicação do Dano Moral

            Mesmo que em decisões isoladas, a ideia de indenização por dano moral é anterior a Constituição Federal de 1988, período em que não havia aceitação pela doutrina da ideia, que rebatia a proposta afirmando a impossibilidade de um bem moralmente atingido ser reparado com dinheiro.

            O Código Civil de 1916 nada disciplinava em relação ao dano moral. Conforme Luiz Edson Fachin (2003), os três pilares contidos no Código Civil de 1916 (família, propriedade e contrato) permaneciam afastado da esfera existencial humana, permanecendo no plano da condição patrimonial.       No pensamento do legislador, o diploma legal abrangeria todas as situações jurídicas.

            Os artigos 79 e 159 do Código Civil de 1916 apenas davam as características daquele que seria o legitimado para propor ou contestar a ação. Deste modo, a lesão à moral era vista como interesse moral que serviria como justificativa para o ingresso da devida ação.

            Observe-se que o art. 159 não disciplinava de forma expressa o reparo por dano moral, devido ao fato de este não existir concretamente. Fazia-se necessária, então, a utilização de técnicas de interpretação normativa para que se chegasse à configuração do dano moral.

            A Constituição Federal de 1988 foi que deu abertura mais ampla à reparação civil ligada ao dano moral, de forma que no Código Civil de 2002 há expressa menção da possibilidade da reparação quase que forma completa. Assim, a nova carta constitucional estabelece como legitima a existência da reparação do dano moral, não mais sendo necessárias interpretações quanto à sua possibilidade.

            Cabe aqui, dizer da importância das clausulas gerais presentes no Novo Código Civil que permite a criação de normas de alcance geral pelo juiz, o que garante margem à interpretação suficiente para suprir as necessidades da sociedade que permanece em constante evolução.

Entretanto, o dano moral difere do dano material/patrimonial no quesito mutabilidade. O dano material sempre será o mesmo, não havendo formas para interpretações diversas por ser visível e perceptível, enquanto que o dano moral dependerá sempre da interpretação e de sua consideração em determinado contexto para que se configure. Este fato evidencia a evolução da conquista da aquisição do reconhecimento da reparação do dano moral, pois, o que anteriormente não figurava como dano moral, hoje passa a ser considerado com tal.

            Não há, portanto, limitação ao reconhecimento do dano moral, tal que a matéria regula-se pelas clausulas gerais que permitem ampliação das formas de danos pessoais, sempre atualizando o sistema de reparação civil, tornando-o mais efetivo.

Aqui vemos uma figura de suma importância para a reparação do dano moral, o juiz, pois, é nele que se deposita toda a carga de fixar a quantia relativa ao dano. Nesse sentido Wilson Melo da Silva (1955, p. 423) cita que “para a fixação, em dinheiro, do quantum da indenização, o julgador haveria de atentar para o tipo médio do homem sensível da classe”.

No Brasil, vigora o sistema aberto de aferição da indenização, onde se atribui ao magistrado poderes para firmar o valor da indenização através de uma avaliação proporcional e subjetiva que satisfaça/compense a lesão sofrida.

            Euler Paulo Jansen (2004) propõe, ainda, que sejam analisados elementos como a intensidade do dano, a repercussão da ofensa, o grau de culpa, a retratação ou a tentativa de minimizar o dano do ofensor, as posições econômicas do ofensor e do ofendido e a aplicação de pena ou desestimulo. Vale esclarecer que tais elementos são mecanismos de auxilio para que se chegue ao objetivo da indenização de forma que gere na sociedade certa segurança em relação à aplicação da reparação do dano moral.

            Hoje em dia, sabe-se que uma demanda extremamente excessiva no judiciário de demandas com o pedido de indenização por danos morais. Arruda Alvim que o descontentamento social seria a principal causa do problema, pois, aspectos de aborrecimentos cotidianos vêm, cada vez mais, sendo elevados à categoria de um sofrimento caracterizado como ofensa moral.

            A Constituição não ponderou limites para a fixação do valor indenizatório, motivo pelo qual ocorre o desregramento na fixação e na quantidade de pedidos, em face de sua facilidade em pleitear, e por vezes, alcançar o que é almejado.

4 – A Indústria do Dano Moral

            A Indústria do Dano Moral deve-se à grande arbitrariedade das questões judiciárias em relação à busca por indenização do dano moral.

            Isso acontece porque os pedidos de indenização vêm se tornando comuns em toda demanda. A facilidade em se pleitear sem restrições, sem que haja punição da má-fé do requerente, possibilita pedidos milionários, ou seja, desencadeia-se a ideia de loteria, onde quem não quer ser ofendido, deve deixar de ofender e correr atrás de sua “compensação”.

            Deste modo, toda lide passa a vir com o pedido de indenização de dano moral quase sempre incabível. Cultivou-se, aqui, uma pratica que faz com o desregramento a o descabimento do pedido seja muito incidente, pois, o entendimento subjetivo do dano moral serve com base para que outras pessoas venham a pleitear essa tutela.

            A determinação do dano moral pelo individuo passa a ser objeto facilmente justificável, face em que todo e qualquer abalo psicológico passa a ser considerado como dano moral, por justamente não delimitações do que encaixa neste instituto. Dessa maneira, passa a ser motivo de pedido de reparação do dano moral tudo o que seja possível pedir amparado por tal tutela, porque não ocorre ao sujeito o que seja definido como propriamente dito como dano moral.

Conforme Euler Paulo Jansen (2004):

“Para que se possa cogitar em indenização por dano moral, é necessário que o ofendido demonstre de forma cabal que o ato tido como causador do dano tenha ultrapassado a esfera daquilo que deixa de ser razoável, aquilo que o homem médio aceita como fato comum à sociedade”.

            Aqui se encontra a figura do litigante de má-fé que, aproveitando o vasto campo da subjetividade da moral, cria situações na qual pode acionar a justiça buscando certa vingança contra alguém, ou seja, de forma maliciosa busca um dano moral criado para o fim especifico de onerar a outra parte e seguir com ganhos.

            Para coibir a indústria do dano moral parte do desencorajamento dos pedidos incabíveis, possibilitando a punição do litigante de má-fé tal qual reduzindo a indenização requerida. Poder-se-ia, ainda, estabelecer limites para a fixação do dano se não fosse sua inconstitucionalidade, por isso, vem sido decido pelos Tribunais que a reparação deve ser feita com critérios, onde se busque o meio-termo da indenização.

            O intuito, no entanto, não é estabelecer o que é e o que não é dano moral. O fato é estabelecer critérios bem definidos que possam direcionar o julgador para uma melhor decisão quando da aferição do dano e da firmação da indenização. Deve ser buscado um mecanismo para equilibrar a tutela deste direito, cerceando as possibilidades das margens de erro da aplicação do dano e sua indenização e freando o desencadeamento de futuras demandas de indenização por dano moral.

5 - Reflexos sociais da banalização do Instituto

            O aumento na faixa de desagregação social surge como reflexo do estimulo da busca desenfreada pela reparação por dano moral. Tal busca desenfreada, sob a sombra de pedidos incabíveis que merecem severas considerações pode acarretar a cultura de vingança, promovendo rivalidade e ódio, onde pleitear tal direito serviria para obter vantagem sobre outrem.

            Devemos nos atentar para a real finalidade da indenização do dano através da sanção pecuniária, que não se liga à punição do ofensor, mas sim à compensação do lesado. A sociedade se colocaria de forma revoltosa e recorreria ao Judiciário para requerer indenizações a todo e grosso modo, de forma descomunal para com a realidade aplicável, ou seja, faria da indenização um meio de enriquecimento pessoal e não um meio de busca de conforto e compensação da lesão sofrida.

            Indenizações milionárias seriam propostas com o único intuito de seguir no lucro diante de uma situação a qual não deveria ser vista deste modo sob a pena de banalização e perda de credibilidade do instituto do dano moral devido facilidade na sua busca e obtenção.

            Estaríamos ai conflitando os parâmetros encontrados no principio da razoabilidade abrindo caminhos para consequências que abalariam a paz e a ordem social.

6 – Conclusão

            É fato que devemos sempre lutar pelos nossos direitos. Não podemos, entretanto, nos valer deste como meio de enriquecimento, buscando sempre a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade a fim de se manter a paz social sob a pena de transformar tal direito num motivo de desagregação social devido a não observância da ponderação e do equilíbrio que são elementos essenciais na busca pela justiça.

            Conclui-se a instalação da indústria do dano moral pela aposta ao êxito da ação com forma de enriquecimento, em que se esta não se confirmar nada se perde.

            Há quem diga ser normal a elevação do número de proposições destas ações face à ampliação dos motivos que geram o dano moral dada pela previsão constitucional, fundada muitas vezes nas garantias dos direitos individuais presente na maioria dos ramos dos direito.

            É de se atentar, contudo, para a banalização do dano que não se confunde com a conscientização do individuo sobre seus direitos, tampouco com o exercício da cidadania. O fato é que ocorre banalização do instituto do dano moral, em que qualquer desavença simples, contratempos que não fogem à normalidade por serem considerados meros constrangimentos, é alcançada como dano à moral.

            É inegável a inexistência da tutela do dano moral, contudo, esta deve sofrer “os temperos” da lei e da vida. Sua reparação não deve servir como meios para gerar mais conflitos e sim um mecanismo de solução dos mesmos.

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