A FAMILIA NO ÂMBITO JURÍDICO

Kelmi Oliveira Gonçalves

Sumário: Introdução – 1. O que é família – 2. Como surgiu a família – 2.1 Pela visão religiosa, a família começa em Adão e Eva - 2.2 Pela visão da sociedade – 3. A família vista pelos olhos da justiça - 3.1 A família no contexto histórico jurídico - 3.2 A família na Constituição de 1988 - 3.3 Uma nova forma de família – União Homoafetiva - 3.4 O Direito de Família no Brasil – Conclusão – Bibliografia.

Introdução:

O presente trabalho tem vistas a fornecer informações pouco mais detalhadas a respeito do Direito de Família. Pendendo mais para o lado jurídico e não para o lado histórico, sem claro, deixar este de lado. Passando também pela questão religiosa, sem muito se aprofundar, e também pela questão de maior debate nos últimos tempos: a união homoafetiva.

    1-      O que é Família:

De acordo com Caio Mário (2007; p. 19), família em sentido genérico e biológico é o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum; em senso estrito, a família se restringe ao grupo formado pelos pais e filhos; e em sentido universal é considerada a célula social por excelência.

No que concerne à família para Silvio Rodrigues (2004; p. 4) visto em um conceito mais amplo, diz ser a formação por todas aquelas pessoas ligadas por vínculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco ancestral comum, o que inclui, dentro da órbita da família, todos os parentes consanguíneos. Num sentido mais estrito, constitui a família o conjunto de pessoas compreendido pelos pais e sua prole.

Já Maria Helena Diniz (2007; p. 9) discorre sobre família no sentido amplo como todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade, chegando a incluir estranhos. No sentido restrito é o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole.

Segundo Paulo Nader (2006; p.3), família consiste em "uma instituição social, composta por mais de uma pessoa física, que se irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da convivência ou simplesmente descendem uma da outra ou de um tronco comum".

Sintetizando a conceituação desse instituto, Silvio Venosa (2005, p.18), assevera que a Família em um conceito amplo, "é o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar", em conceito restrito, "compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o pátrio poder".

Washington de Barros Monteiro (2004; p.3) ainda menciona que, enquanto a família num sentido restrito, abrange tão somente o casal e a prole, num sentido mais largo, cinge a todas as pessoas, ligados pelo vínculo da consanguinidade cujo alcance é mais dilatado, ou mais circunscrito.

Dessa forma, a partir do conceito, pode-se perceber que família é, unidade básica da sociedade formada por indivíduos com ancestrais em comum ou ligados por laços afetivos. Podendo também ser considerada como, um conjunto invisível de exigências funcionais que organiza a interação dos membros da mesma, considerando-a, igualmente, como um sistema, que opera através de padrões transacionais.

Portanto, é difícil encontrar uma definição de família no contexto social dos dias de hoje. É mais ou menos intuitivo identificar família com a noção de casamento, ou seja, um conjunto de pessoas ligadas a um casal, unido pelo vínculo do matrimônio. Também vem à mente a imagem da família patriarcal, sendo o pai a figura central, na companhia da esposa, e rodeados de filhos, genros, noras e netos. Basicamente, podemos definir então, família como sendo, a união de duas ou mais pessoas, convivendo no dia-a-dia os problemas, alegrias e tristezas.

      2-      Como surge a família:

       2.1- Pela visão religiosa, a família começa em Adão e Eva:

 ADAO E EVA: O HOMEM NO PARAISO (LIVRO GENESIS: CAPITULO: 2 VERSICULO: 2,19 e 2,20)

Disse o senhor DEUS: Não é bom que o homem esteja só: façamos-lhe uma ajudante semelhante a ele. Pois o Senhor Deus mandou um profundo sono a Adão; e quando ele estava dormindo, tirou Deus uma costela, e pos carne em seu lugar. E da costela que tinha tirado de Adão, formou o Senhor Deus uma mulher, que Ele lhe apresentou. Então disse Adão: Eis aqui agora o osso de meus ossos, e a carne da minha carne. Esta se chamara Virago, porque de varão foi tomada. Por isso o homem deixará a seu pai e a sua mãe, e se unira a sua mulher: e serão dois numa mesma carne.

CAIM E ABEL; FILHOS DE ADÃO E EVA (LIVRO GENESIS: CAPITULO: 4 e VERSICULO: 3,22)

Adão conhece sua mulher Eva e ela lhe concebe e pari a Caim dizendo: Eu possui um homem por graça de Deus. Depois teve Abel, irmão de Caim. Abel foi pastor de ovelhas, e Caim lavrador. Passado muito tempo aconteceu Caim oferece ao Senhor os frutos da terra. Abel também ofereceu as primícias do seu rebanho, e das suas gorduras. Olhou o Senhor para Abel e para as suas ofertas; não olhou porem para Caim, nem para as que ele lhe tinha oferecido. E Caim se irou grandemente, e o seu rosto apareceu descaído. E o Senhor lhe disse: Por que andas tu irado? E por que trazes esse rosto descaído? Porventura se tu obrares bem, não receberas por isso galardão? E se obrares mal, não será bem depressa o pecado a tua porta? Mas a tua concupiscência estar-te-a sujeita, e tu dominaras. Disse Caim a seu irmão Abel: Saiamos fora. E quando ambos estavam no campo, investiu Caim contra seu irmão Abel e matou-o.

       2.2- Pela visão da sociedade:

“A família é a mais antiga de todas as sociedades, e também a única natural: os mesmo filhos só ao pai se sujeitam, enquanto necessitam dele para se conservar, e, finda a precisão, desprende-se o laço natural” (Jean-Jacques-Rousseau; O Contrato Social; pg.24). Podemos dizer então, que a família surge a partir do momento em que duas pessoas se conhecem, tem afinidades e resolvem se casar, ou até mesmo irem morar juntas, o que chamamos hoje, de união estável. Em Roma, a família era estabelecida sobre o princípio da autoridade e compreendia quantos a ela estavam submetidos. O pater era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Liderava, oficiava o culto dos deuses domésticos e espalhava justiça. Exercia sobre os filhos direito de vida e de morte, podia impor-lhes pena corporal, vendê-los, tirar-lhes a vida. A mulher vivia in loco filiae, completamente dependente à autoridade marital, nunca contraindo autonomia. Somente o pater adquiria bens, exercendo o poder sobre o patrimônio familiar ao lado, e como consequência do poder sobre a pessoa dos filhos e do poder sobre a mulher. A família era estabelecida em desempenho do juízo religioso, e o poder do império romano surgiu dessa organização. Todavia com o passar do tempo, esfriaram-se estes preceitos rigorosos, conhecendo-se o casamento sine manu; as necessidades militares instigaram a invenção do patrimônio independente para os filhos, instituídos pelos bens contraídos como soldado, pelos que auferiram no exercício de atividades intelectuais, artísticas ou funcionais e pelos que lhe surgiam por formas diversas desses.

      3-      A família vista pelos olhos da justiça:

Os fundamentos jurídico-constitucionais de família, são pautados em preceitos, como respeito a liberdade de constituição, convivência e dissolução, a auto-responsabilidade, a igualdade irrestrita de direitos, a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos, respeito a seus direitos fundamentais.

       3.1- A família no contexto histórico jurídico:

A família do início do século passado era tutelada pelo código civil de 1916. Este código tinha uma visão extremamente discriminatória com relação à mesma. A dissolução do casamento era proibida, havia distinção entre seus membros e havia também discriminação às pessoas unidas sem os laços matrimoniais e aos filhos nascidos destas uniões. Em 1916, para que uma família fosse reconhecida como tal pelo Estado, era necessário que se encaixasse em certos padrões. A importância do casamento era tanta que os filhos eram divididos em varias categorias, sofrendo muita discriminação na forma de tratamento:

- Legítimos (do casamento)

- Ilegítimos (relações extra matrimonial)

- Naturais (Não era impedido pela lei – por opção)

- Espúrios (eram proibidos pela lei – já foram casados)

Havia ainda, os filhos adotivos que tornariam filhos por ato jurídico ou por adoção. Filhos incestuosos não podiam ser reconhecidos e carregavam a vergonha nas certidões de nascimento “ignorado, desconhecidos”, onde tinha uma notória origem desonrosa. A mulher que desde o seu casamento era considerada incapaz pelas regras da lei civil, era submetida à obediência, precisando da assinatura do marido para praticar diversos atos jurídicos.

          3.2- A família na Constituição de 1988:

O tempo passou e grande foi o salto que o assunto “família” deu. A Constituição Federal de 1988 e no novo Código Civil de 2002 trouxe para nós, um conceito bem diferente da antiga família. A família torna-se plural, com varias configurações possíveis, sendo reconhecidas em sede constitucional tais como: União Estável e a monoparental. Há toda uma alteração de valores nas transformações culturais: A proteção maior deixa de ser o casamento e a paz conjugal, onde o casamento não passa a ser mais essencial. Mas sim o direito e a liberdade de cada um, de permanecerem casados ou não, onde não se limita o numero de descasamentos e recasamentos vividos pelos interessados, não havendo mais submissão por parte da mulher.

A Constituição Federal de 1988 alargou o conceito de família, passando a integrá-lo as relações monoparentais: de um pai com os seus filhos. Esse redimensionamento, calcado na realidade que se impôs, acabou afastando da ideia de família o pressuposto de casamento. Para sua

configuração, deixou de ser exigida a necessidade de existência de um par, o que, consequentemente, subtrai de sua finalidade a proliferação.

A Carta Magna emprestou juridicidade ao relacionamento existente fora do casamento, dando nome a esta entidade familiar, União Estável, a relação entre homem e  mulher. Tal era o conservadorismo dos juízes, que difícil foi fazer sua inserção no âmbito do Direito das Famílias. Somente nos anos de 1994 e 1996, é que surgiram duas leis (8.971 e 9.278) regulando a união estável como uma família. O Código Civil inseriu em sua legislação o reconhecimento da estável convivência pública e contínua entre homem e  mulher, com o objetivo de constituição de família. Entende-se então, o legislador, a ideia de família como elemento principal de um relacionamento suscetível de gerar efeitos jurídicos. No entanto, de modo absolutamente injustificado houve um retrocesso, deixando de ser assegurados os mesmos direitos concedidos ao casamento. Ainda que conferido os mesmos direitos no âmbito do Direito das Famílias, no direito sucessório ocorreu um tratamento desigualitário de forma escancaradamente inconstitucional. O companheiro não foi incluído na ordem de vocação hereditária, e direito de concorrência foi deferido exclusivamente quanto aos bens adquiridos na constância do relacionamento. Apesar de a Constituição ter reconhecido a existência de entidades familiares fora do casamento, na busca de exercitar um certo controle social, se restringiu a emprestar juridicidade apenas às relações heterossexuais. Por absoluta discriminação, fruto de um conservadorismo perverso, deixou de regular os relacionamentos que não têm como pressuposto a diversidade de sexos. Mas cabe regularizar essa situação, tendo em vista a nossa realidade. Assim, descabe estigmatizar quem exerce orientação sexual diferente, já que, negar a realidade, não irá solucionar as questões que emergem quanto do rompimento de tais relações. Não há como chancelar o enriquecimento injustificado e excluir direitos de quem dedicou a vida ao companheiro, ajudou a amealhar um patrimônio.

        3.3- Uma nova forma de família – União Homoafetiva:

Apesar da sociedade se encontrar em uma fase onde o afeto é o sustento dos arranjos familiares, e esses aparecerem de diversas formas, ainda existem muitas barreiras e muito preconceito quando este afeto envolve pessoas do mesmo sexo. Da mesma forma que as uniões estáveis, em determinada época foram recusadas e descriminalizadas, está ocorrendo o mesmo com as uniões homoafetivas na atualidade quando, determinam os julgados, existir uma sociedade de fato e não uma entidade familiar. Nas palavras de Maria Berenice DIAS:

Mais do que uma sociedade de fato, trata-se de uma sociedade de afeto, o mesmo laço que une os parceiros heterossexuais. Não se podem confundir as questões jurídicas com as questões morais e religiosas.

Hoje as uniões homoafetivas são uma realidade que se impõe diante da sociedade, e não podem ser negadas, tendo, pois o direito de reclamar a tutela jurídica, perante o mesmo. Nos últimos anos, os homossexuais, passaram a ostentar publicamente suas uniões de afeto duradouras e informais, numa comunhão de interesses e com objetivo de constituir família. Em muitos destes lares, há filhos biológicos. Estas relações são tratadas como familiares, indubitavelmente, embora haja grande resistência quanto ao seu reconhecimento pela sociedade e também pela doutrina jurídica. Mas é inegável que, por serem uniões familiares, geram direitos e obrigações entre os companheiros, necessitando de regulação, sob pena de completo desamparo legal. 

Não há dúvida, portanto, que a ocorrência destas uniões é uma realidade inquestionável, da qual decorre a necessidade de se abrigar, no âmbito do direito de família a possibilidade das uniões homoafetivas receberem o mesmo tratamento jurídico que se dá às uniões estáveis. Constata-se que não há necessidade de regramento específico que trate das uniões homoafetivas, quando

o instituto da união estável em tudo se assemelha, divergindo apenas quanto à orientação sexual dos companheiros. Sobre a indispensabilidade de regulamentação, das uniões homoafetivas,

Maria Berenice DIAS, ainda, argumenta: “Se duas pessoas passam a ter vida em comum, cumprindo os deveres de assistência mútua, em um verdadeiro convívio estável caracterizado pelo amor e respeito mútuo, com o objetivo de construir um lar, inquestionável que tal vínculo, independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos e obrigações que não podem ficar à margem da lei.”

Recentemente, Os ministros do Supremo Tribunal Federal, julgarão a Ação Direta de Inconstitucionalidade  4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, e reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. As ações foram ajuizadas na Corte, pela Procuradoria-Geral da República e pelo governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral. O ministro Ayres Britto, votou no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. O ministro argumentou também que o artigo 3º, inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3º da CF. 

Os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, compartilharam do voto do ministro Ayres Britto, pela procedência das ações no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

         3.4- O Direito de Família no Brasil:

O legislador constituinte pretendeu contornar os preconceitos e desigualdades existentes no Direito familiar brasileiro, assim como consolidar as conquistas, de forma que introduziu o conceito de união estável, reduziu de cinco para dois anos o tempo exigido para o divórcio direto e impediu qualquer discriminação a respeito da origem dos filhos, entre outros temas reservados à legislação ordinária agora, tratados pela Constituição Federal.

Tal impacto se fez no Código Civil de 2002 no que se entende, ter originado de um projeto de 1975. A família regulada pelo Código Civil de 2002 passa a representar então, limitada forma de convivência, reconhece-se a existência das famílias monoparentais, onde são identificadas constitucionalmente, o que reflete efetiva conquista nos rumos do reconhecimento de novos

núcleos de relações de afeto e proteção, gerando direitos patrimoniais. O direito de família no Brasil atravessa um período de efervescência. Deixa a família de ser percebida como mera instituição jurídica, assumindo feição de instrumento para a promoção da personalidade humana, afinada com o tom constitucional da dignidade da pessoa humana. Não mais encerrando, a família, um fim em si mesmo, finalmente averba-se que ninguém nasce para constituí-la (a velha família cimentada no casamento, não raro, arranjado pelo pai que prometia a mão de sua filha, como se fosse uma simples negociação patrimonial). Ao revés, trata-se do lugar privilegiado, o ninho afetivo, onde a pessoa nasce inserta e no qual modelará e desenvolverá a sua personalidade, na busca da felicidade, verdadeiro desiderato da pessoa humana. Está é a família da nova era.

Conclusão

As famílias já variaram muito em sua forma e estrutura no decorrer da historia. Da época colonial, com suas famílias extensas, que viviam em torno da figura patriarcal, passando pela família nuclear dos Séculos XIX e XX, chegando às múltiplas possibilidades havidas no mundo contemporâneo, muitas das quais antes sequer poderiam ser imaginadas. Cada vez mais a realidade parece se afastar do conceito inicial que se tinha disto que chamamos de família, exigindo que pensemos e repensemos esse respeito, deixando de lado o obvio e a situação já dada, partindo para encontrar bases, fundamentos e balizas seguras, porem renovadas, para que, reformulando o conceito, possamos melhor regular tais relações. Família é o grupo de pessoas a quem o individuo é vinculado por laços afetivos e sentimentos de pertencimento, que lhe servem de referencia primeira na construção de sua personalidade, e a quem se pressupõe que ele possa recorrer, em caso de necessidade material ou emocional. No tocante ao âmbito jurídico, podemos perceber que a família passou a ter vários direitos garantidos com o decorrer do tempo sendo, portanto, direito tutelado e protegido pela lei maior, a Constituição, e tendo um direito exclusivo para essas questões: o Direito de Família.

Bibliografia:

FARIAS, Cristiano Chaves de (coordenador). Temas atuais de Direito e Processo de

Família. Rio de Janeiro: Lúmen Juris,2004, contra-capa.  *Estudante do Curso de Direito das Faculdades Jorge Amado -Salvador/Bahia.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4º ed. rev., atual. e ampl. São

Paulo: Editora Revita dos Tribunais, 2007.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Vol. VI - Direito de Família. 5. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2005.

 Maria Berenice. Vínculos hetero e homoafetivos. Disponível em: <http://www.armariox.com.br/conteudos/artigos/018_vinculos.php> Acesso em: 03 maio 2012.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.4.ed.São Paulo:

RT,2007.

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931 acesso em 09/05/2012.

ADAO E EVA: O HOMEM NO PARAISO (BIBLIA SAGRADA - LIVRO GENESIS: CAPITULO: 2 VERSICULO: 2,19 e 2,20)

CAIM E ABEL; FILHOS DE ADÃO E EVA (BIBLIA SAGRADA - LIVRO GENESIS: CAPITULO: 4 e VERSICULO: 3,22)