A positivação da lei penal por meio de princípios humanistas.

Thaynara Correa de Oliveira

Elaborado em: 04 e 05/2012

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Da existência de penas fundamentadas em princípios humanistas – 3. O decorrer da utilização da pena – 3.1. Atual positivação da lei penal – 4. Os magistrados na aplicação humanista da lei penal – 5. Conclusão

1. INTRODUÇÃO

A sociedade atual prossegue de maneira ‘obscura’ com os princípios do início da historia do direito penal, forma pela qual as penas são atribuídas com finalidade a usar o individuo como exemplo ou até mesmo como um castigo á este.

Firma-se com o decorrer dos tempos que o método usado para aplicação das penas e ainda a falta de conhecimento de toda a sociedade das normas que regulamentam nosso país, contribui para piorar a situação, posto que a cada nova geração tem-se novos criminosos, novos crimes e por consequência punições mais rígidas, as quais deviam melhorar com o tempo e procurar por um fim social, reeducar, resocializar o individuo infrator e não o que se dá no momento, ou seja, mandá-lo para as penitenciárias que servem como uma escola de crimes.

Forma de se estabelecer uma mudança seria necessária não só a reeducação do criminoso, mas também da sociedade como um todo e principalmente daqueles envolvidos diretamente com o ramo do direito buscando aplicar princípios humanistas, pelos quais seriam justas as penas aplicadas com foco no individuo e não penas abstratas com finalidade diversa a resocialização.

2. DA EXISTENCIA DE PENAS FUNDAMENTADAS EM PRINCIPIOS HUMANISTAS

Elaborados para sociedade e expressamente disposto no Código Penal encontram-se princípios humanistas, os quais visam uma aplicação justa com foco no individuo e não em uma imposição de castigo sem levar em consideração o individuo, o fato ou o caso concreto que está sendo julgado.

Alguém que não conheça a verdadeira realidade do direito penal teria a impressão de se tratar de uma sociedade evoluída que se preocupa com os seus, mas apenas aqueles que não sabem do caos em que vivemos.

Uma sociedade com profundo conhecimento de seus direitos e deveres seria talvez uma visão utópica de muitos que, assim como eu, acreditam o quanto melhoraria a sociedade se aplicada de forma correta o direito brasileiro, entretanto como colocar esse sonho em prática, posto que os indivíduos não tem o habito de ler ou procurar saber de seus direitos a menos que se vejam diante da possibilidade de serem punidos.

Não podemos esquecer que nossa legislação não aceita como defesa a alegação de não conhecer a lei a qual está recebendo punição por um ato infracional cometido, disposto no caput do artigo 21 do Código Penal: “O desconhecimento da lei é inescusável”. Mas como se pode assegurar que, por exemplo, um jovem criado em uma periferia que mal sabe ler irá entender o que está disposto nos escritos da lei, observando que mesmo estando no vernáculo tratam-se de incógnitas que até mesmo os aprendizes do direito precisam de cinco anos para que tenham total conhecimento.

No inicio propositalmente disse que detemos em nossas legislações normas fundamentadas para a sociedade e sim, é verdade, mesmo que de conhecimento apenas de uma parte da sociedade. Cito alguns artigos do Código Penal:

Art. 33, §1º, b: regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.

Art. 33, §1º, c: regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

Art. 33, §2º, b: o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto.

Art. 33, §2º, c: o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Art. 96, I: internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado.

Casos em que por conta da falta e as poucas que existem estarem lotadas quanto às colônias, casas de albergue, hospitais e demais estabelecimentos, levam os condenados a cumprirem regime fechado e não aquele determinado pelo juiz.

3. O DECORRER DA UTILIZAÇÃO DA PENA

Nos tempos primitivos a sociedade tinha base na magia e na religiosidade. São criadas proibições sociais e religiosas denominadas “tabu”, para justificar os fenômenos divinos, que quando desobedecidas acarretavam punições como o sacrifício da própria vida e oferenda de objetos valiosos feitas em um altar à divindade. A pena tinha como finalidade a vingança posto que não visavam justiça, apenas revidar ao infrator o que cometera.

A vingança penal seja privada, fundamentada no poder da divindade ou imposta pelo Estado quando este assume a ordem social, decorre por anos e estando presente por um longo período dentro da história do direito penal deixando rastros de crueldade.

Na época das Ordenações Filipinas o crime era confundido com o pecado e com a ofensa moral punindo-se com penas cruéis e severas como finalidade temorizar os demais pelo castigo de um.

O Código Criminal do Império de 1830 trouxe a individualização da pena, prevendo ainda atenuantes e agravantes. A pena de morte pela forca, depois de muitos debates, foi aceita para coibir a criminalidade dos escravos.

Em 1890 foi editado um novo estatuto, o Código Penal, nele foi abolida a pena de morte e instalou-se o regime penitenciário. Porém se tratava de um código mal elaborado que acabou sendo modificado por diversas leis, as quais reunidas formaram a Consolidação das Leis Penais em 1932.

O código atual data inicialmente de 1940, ou seja, regulamentava e adaptava-se a outro sistema de sociedade, de um projeto[i] de Alcântara Machado sob a revisão da comissão composta por Nelson Hungria, Vieira Braga, Narcélio de Queiroz e Roberto Lira, tendo base nos códigos italiano e suíço. Tal código atualmente é aplicado sem considerações quanto aos indivíduos que necessitam de ajuda, de uma reeducação e resocialização.

3.1. ATUAL POSITIVAÇÃO DA LEI PENAL

Dá-se a aplicação da pena pelo princípio da legalidade disposto nos artigos 5º, XXXIX da Constituição Federal e 1º do Código Penal: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação anterior que a defina.” O princípio da reserva legal, nullum crimen, nulla poena sine lege, entre vários significados dispões acerca da reserva absoluta da lei quanto à definição dos crimes e a cominação das penas, fazendo dessa forma que não se admita outras fontes do direito.

O Código Penal vigente no artigo 32 dita as penas adotadas pelo Brasil, são: privativas de liberdade (aplicada mediante o disposto do artigo 33 ao 42 do C.P.); restritivas de direitos (segue o disposto dos artigos 43 ao 48 do C.P.) e de multa (aplicada a partir dos artigos 49 ao 58 do C.P.). De modo geral a aplicação das penas respeitam o inscrito nos artigos 59 ao 76 do Código Penal.

Segundo teorias doutrinárias aplicam-se as penas a partir de suas finalidades, sendo adotada a Teoria Eclética, a qual soma duas outras teorias: a Teoria Absoluta onde a punição não tem finalidade especifica, a pena é cominada por um crime ter sido cometido não há ressocialização, reeducação ou qualquer outro fim social e a Teoria Relativa que, de forma geral tem como foco a sociedade, mostrar aos demais que podem ser punidos ao cometer tal ato infracional e ainda reforçar que há uma norma vigente para regulamentar tal crime; e de forma especial com foco no indivíduo, em tirá-lo do meio social e reeducá-lo para quando do retorno à sociedade, teorias que não tem demonstrado resultado nos últimos tempos.

Percebe-se dessa forma que a sociedade atual apenas da continuidade na historia de um direito penal que usa suas penas como um castigo, um exemplo para os outros.

4. OS MAGISTRADOS NA APLICAÇÃO HUMANISTA DA LEI PENAL

Cada indivíduo que passa por um processo de acusação coloca-se perante um juiz, o qual decidirá sobre a pena daquele, vê-se no caput do artigo 59 do código Penal: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstancias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Sendo assim a liberdade do acusado dependerá do magistrado seja que este apenas impõe rigidamente a lei ou da forma como será interpretada como diz Cesare Beccaria:

“o resultado da boa ou da má lógica de um juiz, de uma digestão fácil ou difícil, da debilidade do acusado, da violência das paixões do magistrado, de suas relações com o ofendido, enfim, da reunião de pequenas causas que modificam as aparências e transmudam a natureza dos objetos no espírito mutável do homem”.[ii]

Por consequência faz-se necessário que o magistrado tenha um pensamento humanista para que não seja comida uma pena injusta ou excedente à que o condenado merece receber, e ainda tem-se a necessidade do acolhimento do Estado nesta causa pelo fato de não haver estabelecimentos que visam a resocialização disponíveis para que seja imposta uma pena com tal finalidade.

Dentre diversos artigos além dos apresentados que tem finalidade humanista, não basta apenas que estes estejam dispostos na lei se não houver utilização dos mesmos, do que vale a escrita se não for colocada em prática? Posto que  estas são para benefício dos acusados, jamais beneficiaram se continuarem apenas no corpo da lei e não na sentença do caso.

5. CONCLUSÃO

Posto que a liberdade do indivíduo acusado dependa de um magistrado, de como este irá avaliar o caso, aplicar a lei e as penas necessárias, vê-se a possibilidade de ocorrer um erro ou até mesmo uma injustiça, pois fica o cidadão a mercê dos critérios usados pelo juiz que está avaliando seu caso.

Entretanto supondo que o juiz aplique normas humanistas, as quais dispostas no Código Penal, não seriam possíveis que fossem verdadeiramente aplicadas por desleixo do Estado, que se preocupam em positivar as leis, cominar as penas e dessa forma tirar do meio social aqueles que cometeram crimes, crendo que esta é a melhor solução.

O que não foi notado, ou no caso de ter sido percebido preferiram fechar os olhos para tal situação; é que as penitenciarias atualmente não servem para punir o condenado e sim como uma escola onde aprendem a se aperfeiçoar e cometer crimes muito além daquele por que foi condenado.

Para que mude a situação da sociedade em relação às condenações injustas e frívolas cominadas atualmente para que sirvam de castigo e exemplo para os futuros delinquentes, é preciso que haja uma comoção de todos aqueles envolvidos direta e indiretamente, posto que os condenados fazem parte desta sociedade e se estes piorarem, consequentemente trarão resultados indesejados para todo o meio social, tem-se dessa forma que criar métodos disponíveis e que funcionem que visem uma reeducação e resocialização do condenado.

Portanto usar meios de resocialização que funcionem e verdadeiramente reeduque o indivíduo e ainda a disponibilidade destes meios para todo, com fim de que sendo aplicado corretamente insta dentro do próprio condenado um direito natural, o qual cuja compreensão  e respeito quanto as leis se dará pela própria consciência do que é justo e injusto, do certo e do que é errado, transformando o indivíduo, e por consequência a sociedade.

Notas

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[i] Anteprojeto da parte geral do Código Criminal brasileiro elaborado em 1938.

[ii] Páginas 17 e 18 do livro citado na bibliografia.

Bibliografia

Alcântara Machado. Disponível < http://mundonanet.sites.uol.com.br/escritores1.html> acesso em: 13 Mai 2012.

ANGHER, Anne Joyce, organização. Vade Mecum Universitário de direito. 11ª ed. São Paulo: Rideel, 2012.

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. São Paulo: Hemus, 1974.

Direito Penal. Disponível <http://www.idecrim.com.br/index.php/direito/13-direito-penal> acesso em: 12 Mai 2012.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal v.1. 28ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

LEAL, João José. Direito Penal Geral. 3ª ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004.

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Rebato N. Manual de Direito Penal I. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.

NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal v.1. 38ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal : parte geral : parte especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

Direito das Obrigações

Tamires Cristiane de Oliveira

SUMÁRIO: 1. Obrigação Solidária – 2. Teoria das Obrigações – 3. Pluralidade Subjetiva e Pluralidade Objetiva – 4. Solidariedade Legal e Solidariedade Convencional – 5. Da Não Presunção da Solidariedade – 6. A Fonte da Solidariedade – 7. Teoria da Representação – 8. Solidariedade Ativa – 9. Do Pagamento da Solidariedade – 10. Características da Solidariedade Ativa – 11. Da Extinção – 12. Bibliografia

1. Obrigação solidaria

Obrigação solidaria se da quando há pluralidade de credores ( Solidariedade ativa), onde cada credor terá o direito de toda a divida, e pluralidade de devedores( Solidariedade passiva), sendo cada um obrigado a ela por inteiro, e como se fosse apenas um único devedor (código civil, art.264 e 265).

2. A Teoria das Obrigações

A teoria das obrigações solidarias, se tornou complexa em virtude de sutilezas é abstrações arquitetados no séc.XlX, sobre tudo pela doutrina alemã. Entre as questões que inutilmente, cobriram a relativa singeleza das obrigações solidarias (Washington de barros monteiro).

Co- realidade e solidariedade – segundo a doutrina, as Obrigações Solidarias diferencia- se de obrigações co-reais e Obrigações Puramente solidários. As Primeiras são realizadas pela vontade das partes, sendo assim que nas segundas a solidariedade não é de efeito de vontade, mais sim de conseqüência da própria relação jurídica. As Obrigações co- reais se fazem assim, por disposição testamentária, ou mediante contrato. Nas Obrigações puramente solidarias seus efeitos são impostos pela lei. As primeiras formam em Solidariedade perfeita; As segundas em Solidariedade imperfeita, ainda de acordo com outra técnica Solidariedade própria e solidariedade imprópria, respectivamente.

Essa diferenciação que por um bom tempo se estendeu e se desfrutou de grandes prestigio (valores), e neste diverso efeito que as fontes romanas teriam distribuído  a litis contestatio. De acordo com Washington de barros monteiro, segundo alguns textos , as litis contestatio relativa a um só dos co- devedores acarretava a liberação dos demais ; de modo diverso , em consonância com outros dispositivos a liberação só se verificava com a efetiva satisfação do credor. O que caracteriza a solidariedade é a pluralidade subjetiva e a unidade objetiva.

3. Pluralidade Subjetiva e Pluralidade Objetiva

Pluralidade subjetiva – se haver apenas um só credor e um só devedor, a obrigação é caracterizada como individual, e simples, na sua estrutura e nos seus efeitos, uma vez que o sujeito passivo deve a prestação por inteiro ao sujeito devo. Para que haja a solidariedade é necessário a pluralidade de credor ou seja mais de um credor e o mesmo por assim para o devedor, ou a pluralidade de credores e devedores. A solidariedade tem – se por impor o tratado da pluralidade de se unificar o múltiplo.

em atenção a pluralidade subjetiva, que se apresenta na solidariedade ter- se ao três espécies de obrigação solidário.

1)A Ativa

2)Passiva

3)A Recíproca ou mista.

Na solidariedade como na indivisibilidade, entre a pluralidade subjetiva, cada credor pode exigir a divida inteira e cada devedor estará obrigada pelo debito todo. O credor que receber respondera pela parte dos demais e o devedor que pagar terá direito de regresso contra os outros.

Pluralidade objetiva – a unidade, na Obrigação solidaria, difere do que se dá na Obrigação indivisível.

Já há distinção entre solidariedade perfeita e solidariedade imperfeita, não há como pensar em tal distinção. A matéria é puramente teórica, e é objeto de exposição doutrinária apenas relações.

São varias as obrigações mais que se encontram reunidas na obrigação solidaria, cada devedor, passara a responder não somente pela parte que lhe cabe, como também a dos demais, e se acontecer de cumprir a obrigação por inteiro, a prestação poderá ser recobrada dos outros, o que lhe respectivamente cabe de sua parte, o credor por sua vez, que receber o pagamento respondera, perante os outros, pela parte de cada um.

Na Obrigação solidaria haverá tantas relações obrigacionais quando forem os credores ou devedores, unidos pelo fim comum, ou identidade do objetivo ou da prestação. Na solidariedade devedores e  credores se unem conseguir o mesmo fim. E com isso são citados que Quatro são os caracteres da Obrigação solidaria:

1)Pluralidade de sujeitos ativos ou passivos.

2)multiplicidade de vínculos

3)unidade de prestação

4) responsabilidade dos interessados.

Embora a prestação incindível, pode a obrigação solidaria ser pura e simples em relação a alguns dos sujeitos, sem que possa perder este caráter, sujeitando- se a um termo ou condição a outro em verdade nada impede que um dos devedores deva de ponto, enquanto para um credor o debito seja simples e puro, e para outro venha a se subornar a uma condição embora tais modalidade sejam acidentais.

Concorre-se na mesma obrigação mais de um devedor obrigado a divida toda, é apático que um tenho que pagar desde pronto outro a prazo; ou que a prestação subordinada de um esteja a evento futuro e incerto, e outra não. O fato de ser exigível em lugares diferentes não repele a solidariedade, desde que substituída sejam a unidade objetiva e a pluralidade subjetiva. Por ser excreção de principio no código civil de 2002, art.264 e 265, não se presume, a solidariedade convencional, tem que ser expressamente ajustada. Em contrario ao novo código civil italiano, como do alemão, cujo art. 427 institui a presunção da solidariedade nas dividas comuns, para segurança do credor e solução da obrigação solidariedade é legal ou comercial.

4. Solidariedade Legal e Solidariedade Convencional

Solidariedade legal – originário de comando normativo expresso, sem toda via, se afastar da possibilidade de sua aplicação analógico, quando as circunstancias o impuserem inevitavelmente; exemplo. O Art.680, 867,829 Código Civil , art. 1. 460 Código Civil, art.585 Código Civil. Esses exemplos citados são de solidariedade passiva.

Solidariedade convencional só acontece perante a vontade das partes efetiva em contrato ex: abertura de conta corrente, conjunta, sendo de exigência de anuência das partes. No entanto sendo indispensável que não se tenha duvidas quando a intenção dos contraentes em impor solidariedade, pois em caso de obter- se duvidas presumira a inexistência da solidariedade. Não sendo necessário o uso de palavras sacramentais ou solenes, basta que a instrução de solidariedade resulte de expressões equivalente, como por inteiro, pela todo cada um ou todos, etc. segundo (a) Maria Helena Diniz e Precisa lembrar ainda que a solidariedade pode ser estabelecida juntamente com obrigação a que deve ou , então posteriormente, por do autônomo ou separado desde que se identifique com a obrigação Originaria.

Pode a solidariedade proceder para um dos coobrigados de culpa contratual e para outro de culpa extracontratual caso em que se tem diversidade de causa (RF, 124:123; sumula 187) poderá oscilar o prazo prescricional para os diferentes coobrigados. Sendo assim há pluralidade de vínculos unidos por artifício na obrigação solidaria.

5. O Da Não Presunção da Solidariedade

O Da Não presunção da solidariedade código civil art.265,”nosso ordenamento jurídico civil não admite a solidariedade presumida, obs.: só se admite solidariedade se for determinada por disposição legal e se estiver expressamente manifestada pelas partes (RT, 459:162) desse modo , os vários credores ou devedores se encontram unidos ou por força de dispositivo legal ou por ato de vontade para a consecução de um fim comum e suas obrigações e seus débitos constituem um meio para a obtenção desse objetivo. Se a lei não a impor ou o contrato não a estipular não se terá solidariedade.  Se não houver menção expressa no titulo constitutivo da obrigação ou se a lei for omissa prevalecera presunção contraria a solidariedade          ( Maria Helena Diniz).

Se houver inadimplência na obrigação solidaria, todos os co- devedores responderão pelos juros moratórios, mesmo que a ação tenha sido proposta apenas contra um deles, no entanto i culpado terá de responder aos outros pela obrigação (C.C art.280), na obrigação indivisível, sendo um só dos devedores o culpado segundo C.C art.263,32°, ficarão exonerados, respondendo só aquele pelas perdas e danos.

6. Fonte da Solidariedade

A fonte da solidariedade em razão é o próprio titulo do qual as partes estão obrigadas, sendo de sua propensão natural subjetiva vista que consiste nas próprias pessoas e é oriunda de lei ou de negocio jurídico, como fim de facilitar o cumprimento de contrato da relação obrigacional e a indivisibilidade em regra é a natureza da prestação que não comporta execução fracionada, donde se infere sua feição objetiva.

A suspensão da prescrição aberta na solidariedade por um dos credores aproveitara aos demais, assim como a suspensão feita contra o devedor solidário terá assim como envolvido seus herdeiros e os outros.

Com base em Maria Helena Diniz- extingue –se ação solidaria com falecimento de um dos co- credores e de um dos co- devedores segundo o art. 276 C.C, morrendo um dos credores solidários deixando herdeiros, cada um deste só terá direito a exigir e receber a quanto que responder ao seu quinhão hereditário, exceto se a obrigação for indivisível, o art. 276 C.C falecendo um dos co- devedores, deixando herdeiros, cada destes não será obrigada a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível. Tendo todos reunidos serão considerados, por ficção legal como um só devedor solidário em relação aos demais co- devedores, já na indivisibilidade o óbito de um dos credores ou de um dos co- devedores não tem condão de debitar a situação jurídica, logo a obrigação indivisível continuara como tal, havendo transmissão hereditária pois o herdeiro do co- credor poderá exigir o debito todo (inteiro).

O projeto de código de obrigações de 1965 desprendeu- se desse preconceito segunda orientação mais adequada com a vida moderna. Admitia a solidariedade presumida, sempre que diversos devedores, em um só instrumento se obrigam para com o mesmo credor, salvo se o contrario resultar da lei ou do contrato. Segundo Salvat sua distinção, a dizer que na solidariedade existe: unidade de prestação e pluralidade de veículos sendo distinto ou devedores e vice versa. Abre- se também mais duas teorias a teoria da representação e a teoria da representação limitada.

7. Teoria de Representação

Teoria de representação afirma que a solidariedade gera uma espécie de sociedade, constituída- se cada devedor Mandatário dos demais, de tal maneira que ao agir procede em beneficio de todos. A mesma representação vigoraria entre os co- credores atuando cada qual no interesse de todos.

Teoria de representação da limitação que mostra a falta de convicção da teoria que incentiva ataques como o de Barossi, a argumentar que se houvesse pela representação que a solidariedade pudesse explicar-se os sujeitos da obrigação procederia mente  todos os casos na qualidade de mandatário.

Procura, então, substituí-la pela chamada função de garantia, constitutiva da teoria fidejussória, para a qual cada devedor, é garantida prestação para com o credor e é em razão desta função fidejussória que o credor tem direito de exigir a prestação por inteiro; de revés pagando o devedor a um dos credores solidários, liberta-se dos outros, porque em favor de todos e de cada um institui-se como garantia de solução (fundamentação em Caio Mario Da Silva Pereira).

Finalmente, como observação geral, salienta – se que a solidariedade é compatível com todo gênero de obrigações, pela natureza ou pelo objeto. Palavras de Caio Mario Da Silva Pereira.

8. Solidariedade Ativa

Segundo Maria Helena Diniz – A solidariedade ativa é a relação jurídica entre vários credores de uma obrigação, em que cada credor tem o direito de exigir do devedor a realização da prestação por inteiro, e o devedor se exonera do vínculo obrigacional,pagando o débito a qualquer um dos co-credores.Washington de Barros Monteiro vem á complementar dizendo: que a obrigação solidária ativa é muito menos freqüente que a passiva,ou,seja, não e muito usual.Já Caio Mário da Silva Pereira,relata que quando existem credores solidários,diz-se que a solidariedade  é da parte dos sujeitos ativos,ou simplesmente solidariedade ativa, e que sua construção dogmática atende a duas ordens de relações:a dos credores solidários em oposição ao devedor comum e a dos credores solidários entre si.

Washington de Barros Monteiro, ainda vem a nos informar que a pratica da solidariedade ativa é pouco usada no direito romano, que lhe não dedicou regulamentação sistematizada, e que restritas foram suas aplicações. Cada credor podia então dispor livremente do crédito, vinculado, porém, pelos seus atos, de modo absoluto, os demais credores.

Deduz-se que é permitido exigir do devedor comum o cumprimento total da divida de um lado sendo a cada co-credor, por outro, existindo o vencimento da obrigação, o devedor pode efetuar a prestação a um dos credores, sem que o credor escolhido possa recusar-se a recebê-la, sob tipo de alegação de que ela não lhe pertence por inteiro.só caberá ao devedor a escolha do credor se, nenhum deles propôs ação de cobrança caso em que se terá prevenção judicial não podendo o devedor pagar se não ao credor que o acionou.

A lei n°6.649, de 1979, art.1°,§ 5°, criou um caso de solidariedade ativa legal,quando estabeleceu que,havendo mais de um locador ou mais de um locatário do mesmo imóvel presume-se a solidariedade, a seguir a lei n° 8.245,de 1991,que expressamente revogou aquela lei, dispôs sobre essa solidariedade em seu art.2°.no contrato de conta corrente conjunta há,em regra,solidariedade convencional,tendo os depositantes possibilidade de livremente movimentar os valores, atuando sozinhos.

A descortesia da solidariedade ativa- impossibilitada de revogação por um dos credores a ausência de probidade e honradez, ou insolvência do credor que recebe a prestação, tornando problemática o direito de regresso dos demais credores, rara é sua aplicação na pratica,embora tenha uma certa projeção na seara do direito comercial.

Na espécie de solidariedade ativa os credores ficam á mercê uns dos outros, fiada exclusivamente na sua probidade e honradez.

O principio da integridade fundamental da solidariedade, sendo conseqüência do que vem expresso no art.262 do código civil de 2002. Se na mesma obrigação concorrem dois ou mais credores, cada um com direito á divida toda, qualquer um deles poderá demandar o pagamento todo e por inteiro. A isto se denomina a relação externa da solidariedade, ou seja, relações internas as que se passam entre os co-credores entre si. Por efeito do recebimento, ou das outras causas extintivas da obrigação.

Passando total palavra a Caio Mário da silva pereira que vem a nos ensinar um pouco á fundo a solidariedade ativa, o direito ao recebimento da prestação por inteiro é de todos os credores.se, em razão da solidariedade não prospera a credibilidade da prestação,não é licito a um credor receber uma parte da coisa devida, ainda que a titulo de sua quota,que em verdade inexiste enquanto perdurar o vinculo solidário.

Inversamente,o devedor demandado tem de solver a obrigação,muito embora o “apetrecho” lhe seja reclamado por um e não por todos os credores solidários,é a conseqüência da própria

Natureza da solidariedade,incompatível com o fracionamento da prestação ou da pretensão do devedor a um benificium divisionis(beneficio divisional).

Tratando-se em demanda, exclui-se toda a medida preventiva ou  preparatória de ação,como a gerar de prevenção judicial,sendo assim o pagamento feito a qualquer credor,antes da prevenção judicial , tem poder liberatório,ainda que o efetuado após retirada de protesto.A razão deste efeito esta na própria essência da solidariedade,em que o pagamento feito a qualquer credor extingue o vinculo obrigatório. A prevenção judicial tem sentido de exceção, não podendo ser ampliada para fora do âmbito literal do dispositivo. Perdura a prevenção judicial enquanto permanecem  os efeitos jurídicos da demanda ajuizada.se o réu for absolvido da instância,ou anular-se o processo,ou cessar a relação processual,sem que o debito se extinga,devolve-se a qualquer outro credor o poder de receber e reclamar.

9. Do Pagamento da Solidariedade

Não sendo o pagamento a única forma de extinção das obrigações,cumpre apurar se as demais é extensivo o efeito liberatório, ou, se a remissão da divida, feito por um dos credores, opera a sua extinção ou apenas reduz da quota- parte relativo ao credor emitente como também se a novação e a compensação tem efeito extintivo, quando realizado com um apenas dos credores solidários.

O código civil de 2002, art.269 constitui desvirtuamento conceitual admitir que o devedor fica forro quando recebe a quitação de um dos credores, sem a audiência dos demais, mas não se liberta do vinculo se receber o perdão, pois que as outras causas extintas têm o mesmo poder liberatório do pagamento e devem produzir efeito igual.se o devedor pode mancomunar-se com o credor, para dele obter a extinção indireta,igualmente o fará simulando um pagamento, e em uma e outra hipóteses terá igual quitação.

Da mesma forma opera a medida defensiva, sendo licito ao credor receber,pode promover as medidas cautelares relativamente ao credito, independentemente do comparecimento ou anuência dos demais,se um dos credores solidários interrompe a prescrição,contra o devedor comum,a todos beneficia.o mesmo,senão dá com as causas suspensivas,que são de ordem pessoal,não tendo efeito quanto aos demais co-credores,a não ser que a obrigação seja indivisível.

Os credores,que o eram solidariamente quanto á prestação originaria,continuam assim quanto as perdas e danos em que se sub-rogam, as quais,podem ser demandadas por qualquer credor(art.271 código civil de 2002),a convenção da prestação em perdas e danos é conseqüência de fato imputável ao devedor,sua situação frente aos credores não se altera.devedor que era de uma prestação  continua do abjeto em que  ela se sub-roga(de dar ou de fazer).deve então,o equivalente e mais o ressarcimento do prejuízo,em favor de cada um dos credores correm os juros de mora,bem como a cláusula penal.

Constituindo o devedor em mora, todos os credores são beneficiados, e os respectivos juros são devidos, seja ela imposta por iniciativa de algum credor,seja automaticamente,mas ao revés,se um credor solidário é constituído,prejudica esta a todos os demais,criando a obrigação um beneficio a favor de todos,o recebimento que um deles faça não contradiz os direitos de todos.

A prestação, paga por inteiro pelo devedor comum,deve ser partilhada,entre todos os credores,por aquele que a tiver recebido,criada desta sorte a responsabilidade do credor acipiente pelas quotas-parte dos demais,em razão do principio,o recebimento converte o credor em devedor aos co-credores,relativamente a parte de cada um na coisa devida,para cujo cumprimento têm esta ação.igualmente há de se dar com a extinção especial,seja ela a remissão,seja ela a novação,a compensação e a doção  em pagamento.na prata da casa não se instala o problema,pois que no direito de ação é assegurado a qualquer credor reclamar a sua quota parte o que houver quitado o devedor comum.

10. As Características da Solidariedade Ativa

Maria Helena Diniz vem a complementar com as características da solidariedade ativa que produz efeitos nas relações externas (co-credores e devedor).

A)    Cada um dos credores solidários tem direito de exigir de devedor o cumprimento da prestação por inteiro, de modo que o devedor não poderá pretender pagar parcialmente a prestação, sob a alegação de que teria  mesmo de ser rateada entre todos a quantia paga.

B)    Qualquer credor poderá promover medidas assecuratórias do direito de credito; ex: cautelar, tutela antecipada.

C)    Cada um dos co-credores poderá constituir em mora o devedor sem o concurso dos demais, de forma que a constituição em mora do devedor,promovida por um deles,aproveitara aos demais.

D)    A interrupção da prescrição, requerida por um co-credor, estender-se-á a todos (art.204,§1° código civil),prorrogando-se,assim,a existência da ação correspondente ao direito creditório.

E)     A suspensão da prescrição em favor de um dos credores solidários só aproveitara aos outros, se o  objeto da obrigação for indivisível (código civil,art.201)

F)     A renúncia da prescrição em face de um dos credores aproveitara aos demais.

G)    Qualquer co-credor poderá ingressar em juízo com ação  adequada para que se cumpra a prestação,extinguindo o debito, porem,só poderá executar a sentença o próprio credor-autor e não outro,estranho á lide(art.567 C.P.C.).todavia, a um dos credores solidários não poderá o devedor opor as exceções ou defesas pessoais,oponíveis aos outros.

Segundo o código civil o artigo que vem a tratar da solidariedade ativa começa no art.267 quem vem a informar dos “direitos” dos credores solidários e vai até o art.274 que termina assim nas decisões pertinentes a um dos co-credores.

Segundo as observações de Washington de Barros Monteiro a solidariedade traz algumas desvantagens, sendo a mesma estabelecida não podem os credores voltar atrás; nenhum deles poderá, unilateralmente, a pretexto de que se arrependeu ou do que ocorreu se tornou suspeito e perdeu a sua confiança, revogar ou suprimir a solidariedade. Só a conjugação de todos as vontades, sem exclusão de uma sequer,proporcionara semelhante resultado.no Brasil,inexiste disposições legais a respeito,de modo que as partes continuam a se socorrer do mesmo artifício.

A jurisprudência tem enfrentado essa omissão com sorte varia. De modo geral, ela tem assentado que, no caso de óbito de um dos depositantes, computada deve ser no respectivo inventario a metade do dispositivo. Mas o supremo tribunal federal, em acórdão proferido no recurso extraordinário n°16.736, de São Paulo, entendeu ser possível o levantamento integral pelo depositante sobrevivente, por aplicação do art.898 do código civil de 1916, que é repetido pelo art.267 do código civil de 2002. Louvou-se a qualquer tribunal excelente em parecer do Prof° Vicente Ráo,o qual sustentou que, nos depósitos conjuntos,os depositantes são credores solidários assistindo-lhes,pois,direito de reclamar a prestação por inteiro,de acordo com o citado dispositivo da lei civil.

11. Da Extinção

Extinção da obrigação solidária ativa- enquanto algum dos credores solidários não demandar o devedor comum, a qualquer daqueles poderá este pagar (código civil de 2002 art.268). Se ainda não existe cobrança judicial, pode o devedor pagar a qualquer dos credores, a sua escolha.

A existência de solidariedade ativa  não impede que um dos credores ceda a outrem seus direitos,nenhuma preferência a lei concede aos demais co-credores.

Ao final, o art.274 do c.c diz que; o julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve.

Em se tratando de obrigação solidária, o credor é reputado como um só,para efeito de extinção da obrigação e imputação do pagamento.

12. Bibliografia

DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações, volume 2, 26 ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2011.

MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações, volume 4, 32 ed. atualizada por Carlos Alberto Babus Maluf. São Paulo, SP: Saraiva 2003.

PEREIRA, Caio Mário Da Silva, Instituições do Direito Civil, 22 ed. Rio de Janeiro, RJ: Editora Forense, 2009.

GUARDA COMPARTILHADA

Suely de Oliveira

 

Sumário: Introdução. Resumo. 1. Conceito. 2. Aspectos relevantes à família. 3. A guarda compartilhada e a pensão alimentícia. 4. As vantagens e desvantagens da guarda compartilhada. 5. Polêmicas e críticas ao instituto. 6. Guarda compartilhada em outros países. 7. Jurisprudências e pareceres sobre a guarda compartilhada. 8. Conclusão. Notas. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Este artigo tem por objeto fazer um estudo sobre o tema da guarda compartilhada, abordando as questões relevantes, como críticas, conceitos, linha de pensamentos e o ponto de vista de cada doutrinador e juristas, bem como, os comentários acerca da Lei nº 11.698/2008 e o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Trata-se de um tema novo frente a legislação brasileira, apesar de ser há muito tempo discutida e em alguns casos ser utilizada por alguns julgadores, até porque não havia qualquer ordem proibitória.

Podemos dizer com total segurança, que a guarda compartilhada é um tema que estaria em fase de adequação social, pois, deparamos com muitos pontos críticos e diferentes decisões judiciais.

É um assunto de grande relevância em nosso ordenamento jurídico, por tratar-se de uma lei nova, e por estar diretamente ligada às crianças e aos adolescentes e seus direitos, que por lei são indisponíveis. Não poderíamos deixar de dizer da grande relevância social, psicológica, pedagógica e questões valores, os quais os menores serão submetidos a cada dia e a cada nova fase.

Neste trabalho, também será feita uma abordagem de cada tópico relacionado à guarda compartilhada, estabelecendo destaque a legislação em vigor, o posicionamento de cada jurista e as teses de diversos doutrinadores, concentrando maior importância aos direitos das crianças e dos adolescentes.

RESUMO

O estudo em questão abordará as questões polêmicas, as críticas e os fundamentos legais para concessão da guarda compartilhada.

Verificaremos durante o presente, as vantagens e desvantagens da adoção de tal medida junto à legislação brasileira e como está funcionando na prática. Abordaremos temas jurídicos, psicológicos e sociais, preservando em primeiro os interesses e direitos da criança.

Além dos tópicos relacionados acima, foi abordado o conceito, dos direitos indisponíveis das crianças e dos pais. Abordará também os aspectos relevantes e as consequências da guarda compartilhada frente aos demais temas ligados ao direito de família.

Tema de elevado interesse e importância social, pois, retrata uma realidade vivida no nosso país. De relevante importância, pois esta literalmente relacionado à convivência dos filhos com ambos genitores. 

1. CONCEITO

O artigo 1.583, § 1º, do Código Civil Brasileiro, instituído pela Lei nº Lei 11.698, de 13 de Junho de 2008, mais precisamente em sua segunda parte, traz o conceito da guarda compartilhada, o qual reza o seguinte:

“Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1^o  Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5^o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”

Segundo a ilustre doutrinadora Sandra Vilela, especialista no assunto, “no Brasil encontramos vários conceitos para guarda compartilhada. Para alguns é a divisão, entre os pais separados, dos direitos e deveres em relação ao filho, proporcionando que as principais decisões sejam tomadas sempre em conjunto pelos genitores, mesmo estando os pais separados. Para outros é a possibilidade de se estabelecer, ainda, entre os pais, um esquema de convivência satisfatório da criança com ambos.”[i].

Como se sabe, guarda compartilhada é aquela que assegura a ambos os genitores a responsabilidade conjunta por seus filhos, conferindo-lhes de forma igualitária o exercício dos direitos e deveres.

Contudo, após a introdução do instituto da guarda compartilhada em nosso Código Civil, o conjunto de direitos e deveres quanto à pessoa e bens dos filhos deve ser exercido, preferencialmente, por ambos os pais, na mais estrita colaboração.

Isso é o que se denomina guarda compartilhada, a qual, nos dizeres de Maria Berenice Dias (Manual de Direito das Famílias, 4ª ed., São Paulo: RT, 2007, p. 395) “significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária”[ii].

Dessa forma, na guarda compartilhada ambos os genitores deverão exercer, em conjunto, o poder familiar, de forma que exista plena igualdade entre os genitores, com o intuito de conceder ampla proteção aos filhos, que, na maioria das vezes são utilizados como instrumento de vingança entre os pais.

A guarda compartilhada pode ser estabelecida mediante consenso dos genitores ou determinação judicial (fixação pelo juiz). Todavia, como bem elucida Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro, v. 6, 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 286) “a lei impõe, pois, ao juiz o dever de informar os pais sobre o significado da guarda compartilhada, que traz mais prerrogativas a ambos e faz com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos, garantindo, de forma efetiva, a permanência da vinculação mais estreita dos pais na formação e educação do filho”[iii].

Mesmo diante dos vários conceitos que temos para a guarda compartilhada em especial o disciplinado na nossa legislação civil, não podemos confundir o propósito do tema e acharmos que a criança deva passar metade um dia, de uma semana ou de um mês na casa de seu pai e a outra metade na casa de sua mãe. Cada caso deve ser visto e revisto, proporcionando à criança uma vida saudável, tanto no aspecto físico quanto no aspecto psicológico, pois a intenção da guarda compartilhada é que haja e obedeça aos laços parentais e uma vida comum com seus genitores, apesar da separação deles, fazendo assim com que a criança de uma formação adequada e compatível para si.

2. ASPECTOS RELEVANTES À FAMÍLIA

Diante da nova legislação, verificamos que a responsabilidade pelo menor passou a ser do pai e da mãe, há, portanto, uma responsabilidade conjunta, onde os pais irão dividir as responsabilidades, obrigações e direitos, na criação e educação dos filhos.

Temos na guarda compartilhada a idéia da convivência familiar, proporcionando ao menor uma vida comum e saudável, o que vem ser um dos direitos mais importantes para as crianças e adolescentes. Através da convivência familiar que temos a formação, psicológica, moral, social, religiosa dentre outras mais, que são os conceitos básicos da vida. Tudo isso é tema de discussão e de estudos psicológicos e sociais, que concluíram que a criança necessita ter uma vida saudável, para que tenha uma formação adequada aos eu convívio social, para no futuro não depararmos com situação desagradáveis que vem por a prova da culpa de tudo aquilo na formação e criação dos filhos.

O mestre e doutrinador Waldyr Grissard Filho, em uma de suas brilhantes obras menciona que “a guarda compartilhada assume uma importância extraordinária, na medida em que valoriza o convívio do menor com seus dois pais, pois mantém, apesar da ruptura conjugal, o exercício em comum da autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar das decisões importantes que se referem à criança. Seguindo a trilha aberta pelos diplomas internacionais e legislação alienígena mais avançada, o Direito brasileiro igualmente elegeu o interesse do menor como fundamental para reduzir os efeitos patológicos que o impacto negativo das situações familiares conflitivas provoca na formação da criança”[iv].

Através da guarda compartilhada temos a possibilidade dos pais estarem presentes nas principais decisões da vida do filho, sem deixarmos de citar a convivência cotidiana com a criança, que é um dos pontos mais importantes desse instituto.  

Conforme dito popular, na separação rompe-se a ligação entre os cônjuges, mas o elo entre os filhos permanecem, e, com ele permanecem os direitos, tanto das crianças, que são os primordiais e os dos pais, assim como as obrigações desses. O fato dos pais estarem separados, não pode significar para a criança um bloqueio ao direito de convivência com eles, vindo a guarda compartilhada com o intuito de amenizar as perdas psicológicas sofridas pelos filhos com a separação dos pais.

3. A GUARDA COMPARTILHADA E A PENSÃO ALIMENTÍCIA

Com advento da guarda compartilhada, ao contrário do que muitos pensam, os quais achavam que iria mudar muita coisa, inclusive modificar drasticamente a obrigação alimentar, o direito de alimentos (pensão alimentícia) sofreu pequenas alterações. Podemos citar como exemplo a discussão quanto aos valores dessa pensão, que conforme cada caso poderá ser revisto.

A nossa legislação em vigor, disciplina que ambos os genitores são responsáveis pelo sustento, criação e educação dos filhos menores, e esse sustento será exercício na proporção dos rendimentos de cada genitor e agora também nos termos da modalidade de guarda que foi adotada. Lógico que aquele genitor que detém maiores condições financeiras deve contribui com um valor maior.

A guarda compartilhada não tem a intenção de diminuir os pagamentos da pensão alimentícia, mas sim de aproximar os filhos de seus pais e proporcionar uma vida familiar com ambos os genitores.

A obrigação de prestar alimentos continua valendo, não importando qual o tipo de guarda que foi adotada, pois o que tem em discussão são os direitos do filho menor e não a obrigação dos pais, que são os responsáveis diretos pelo sustento dos filhos.

4. AS VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

Analisando a fundo sobre a guarda compartilhada, verificamos que dispositivo legal, apresenta muitas vantagens, porém, traz também suas desvantagens.

Quanto às vantagens, podemos citar como a principal o direito de convivência dos filhos com seus pais, evitando a regulamentação de visitas e consequentemente o afastamento, em diversas vezes do pai, pois geralmente a mãe que detém a guarda, fazendo com que a criança não tenha uma convivência mais intima com seu pai. Quanto à mãe também é vantajoso, pois ela que passou grande parte do tempo com seu filho, as vezes depara com períodos de visitas longos, no caso das férias escolares, ficando o guardião afastado de seu filho por tempo não esperado. Em síntese, a guarda compartilha não faz com que o menor fique por muito tempo sem contato com o não guardião, que ele se mantenha por um período em cada casa, terá um convívio com ambos os genitores, melhorando sua qualidade de vida e uma melhor formação e que o poder parental ficará com a mãe e também com o pai.

Temos como desvantagens a possibilidade da criança ficar indecisa em relação à algumas decisões a serem tomada e a quem recorrer naquela hora. Temos também as questões de escola, quando a guarda compartilhada se faz a troca em períodos pequenos e os pais moram em cidades vizinhas ou no caso de cidades grandes em bairros diferentes, a criança acaba por perder dias letivos de aula ou fazer constantemente mudanças de escola e turma, que certamente trará perdas para essa criança, pois, é sabido que o desempenho de cada escola é sempre diferente uma da outra.

Para que a guarda compartilhada possa realmente trazer benefícios é indispensável que esteja presente alguns requisitos e dentre eles podemos citar a harmonia entre os pais, eis que, havendo harmonia dentro do lar onde a criança irá ficar, com certeza tudo fica mais fácil, inclusive, a adaptação as mudanças, a convivência com pessoas diferentes, ambiente escolar diferente, enfim, tudo aquilo que para a criança, que a principio, é novidade, ficará mais fácil de ter suas adaptações.

5. POLÊMICAS E CRÍTICAS AO INSTITUTO

Vejamos cada caso, onde há separação da vida conjugal e juntamente com ela há também a separação do filho com um dos genitores, geralmente do pai que ocorre em 90% (noventa por cento) dos casos.

Após a separação, aquele genitor que ficou coma guarda dos filhos, também necessitará de trabalho, pois, certamente não irá sobreviver só com a pensão alimentícia. Diante dessa necessidade de trabalho, todos aceitam que o filho fique com a avó (maioria dos casos com avó materna), e essa que irá dar toda educação, princípios, valores para a criança, pois é ela que irá ficar maior parte do tempo com as crianças. Em muitos casos, a avó reside em outro município, e assim, a criança ficará sob os cuidados de uma outra pessoa, muitas vezes estranha à família, seja uma empregada, uma babá ou quando são colocadas em creches. Então, ai perguntamos: porque não permitir que o pai possa participar também desta educação? É mais que evidente a necessidade da criança conviver com os dois genitores o que será possível somente com a guarda compartilhada.

Assim, excluir a criança da possibilidade de convivência com os dois pais é mais questão de preconceito do que mesmo que questões jurídicas, psicológicas ou sociais.

Estudos realizados comprovam que a criança precisa ter uma convivência satisfatória com ambos os pais e a sua vinculação está ligado aos pais e não ao local onde irá ficar ou com quem ela era conviver, essas são questões que certamente serão levada em consideração quando da realização do estudo social.

O desembargador Fermino Magnani Filho, do Tribunal de Justiça de São Paulo, em brilhantes pareceres jurídicos, diz que “para funcionar, pressupõe uma condição que não existe na maioria das ações de família, que é o entendimento entre as partes”.[v]

A maior polêmica do caso é quando os pais residem em cidades diferentes. A maioria dos advogados e outros profissionais ligados à Justiça, bem como psicólogos e assistentes sociais, defendem a idéia que nesses casos, onde os pais residem em municípios diferentes, a guarda compartilhada fica prejudicada e com isso o mais conveniente é que seja declarada a guarda unilateral a um dos genitores, cabendo ao outro apenas o direito de visitas.

Quanto à polêmicas e críticas a esse instituto, e para aqueles que acham que não se deve fazer mudanças, a renomada doutrinadora Maria Helena Diniz, ensina que:

“O processo sociológico ou teleológico objetiva, como quer Ihering, adaptar a finalidade da norma às novas exigências sociais. Tal adaptação está prevista no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. A interpretação, como nos diz Ferrara, não é pura arte dialética, não se desenvolve como método geométrico num círculo de abstrações, mas perscruta as necessidades práticas da vida e a realidade social. O aplicador, nas palavras de Henri de Page, não deverá quedar-se surdo às exigências da vida, porque o fim da norma não pode ser a imobilização ou a cristalização da vida, e, sim, manter contato íntimo com ela, segui-la em sua evolução e a ela adaptar-se. Daí resulta, continua ele, que a norma se destina a um fim social, de que o magistrado deve participar ao interpretar o preceito normativo. A técnica teleológica procura o fim, a  ratio do preceito normativo para a partir dele determinar o seu sentido, ou seja, o resultado que ela precisa alcançar com sua aplicação. O sentido  normativo requer a captação dos fins para os quais se elaborou a norma, exigindo, para tanto, a concepção do direito

como um sistema, o apelo às regras  da técnica lógica válidas para séries definidas de casos, e a presença de certos princípios que se aplicam para séries indefinidas de casos, como o da boa-fé, o da exigência de justiça, o do respeito aos direitos da personalidade, o da igualdade perante a lei etc. Isto é assim porque se coordenam todas as técnicas interpretativas em função da teleologia que controla o sistema jurídico, visto  que a percepção dos fins exige, não o estudo de cada norma isoladamente, mas sua análise no ordenamento jurídico como um todo.”[vi]

                                                         

6. GUARDA COMPARTILHADA EM OUTROS PAÍSES

A guarda compartilhada vem sendo adotada em vários países Europa e nos Estados Unidos. Em todos esses países o que vem se comprovando a cada decisão é que se trata da forma mais benéfica no desenvolvimento, formação e crescimento da criança.

Concluíram que a psicanálise é a melhor solução para o litígio em questão. Através do estudo das individualidades dos casos concretos, levando os genitores a um acordo, o que acaba sendo melhor para a própria criança, para os genitores e para o próprio juiz do caso, que se sente em melhores condições para julgar as demandas, pois, através desse estudo de psicanálise o juiz chega a uma conclusão do comportamento de cada genitor, as condições psicológicas e emocionais de cada um, bem como, o ambiente em que a criança terá seu crescimento.

7. JURISPRUDÊNCIAS E PARECERES SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA

Nossos Tribunais assim vêm decidindo sobre a questão da guarda compartilhada:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.

1. Ausente qualquer um dos vícios assinalados no art. 535 do CPC, inviável a alegada violação de dispositivo de lei.

2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.

3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.

4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.

5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.

6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.

7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar.

8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas.

9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observada as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas.

10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.

11. Recurso especial não provido.

(REsp 1251000/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 31/08/2011)

APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ATENDIMENTO AO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. Caso concreto em que os elementos de prova constante dos autos demonstram a inexistência de um perfeito entendimento entre os genitores da infante, o que é de rigor para o compartilhamento de guarda postulado, de modo que seu deferimento não atenderá ao melhor interesse da criança. Manutenção da sentença de improcedência. APELAÇÃO DESPROVIDA.” (Apelação Cível Nº 70043394758, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 29/09/2011)

“Processo: AI 70047564398 RS. Relator(a): Rui Portanova. Julgamento: 24/02/2012. Órgão Julgador: Oitava Câmara Cível. Publicação: Diário da Justiça do dia 28/02/2012 AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA EM ESTÁGIO INICIAL DO PROCESSO. NÃO CABIMENTO. PEDIDO ALTERNATIVO NÃO CONHECIDO. Para deferimento da a guarda compartilhada, em um ambiente de conflito entre os genitores, imprescindível conhecer e comprovar toda a dinâmica familiar com vistas a uma melhor dose de certeza de que guarda compartilhada é realmente a escolha adequada ao caso. Desaconselhável deferir a guarda compartilhada em sede inicial da ação, antes da instrução do processo e ainda sem a elaboração de laudos técnicos e/ou oitiva de testemunhas.”

“GUARDA COMPARTILHADA – GENITOR RESIDENTE DE OUTRO PAÍS – INTERESSES DO MENOR – 1. Inviabilizada a guarda compartilhada na hipótese de o genitor residir em outro país, eis que não ocorreria a efetiva e contínua participação de ambos os pais no integral acompanhamento do filho” (TJDF – AC 2000.01.1.094839-5 (163208) – 1ª T. – Rel. Des. Valter Xavier – DJU 13.11.200211.13.2002)

Pedidos data máxima vênia para transcrevermos parte da matéria discutida no “II Ciclo de Palestra OAB - Temas de Direito Público e Privado”, onde reuniu inúmeros profissionais da área do Direito, psicólogos, assistentes sociais, juristas, todos profissionais de alto gabarito e especialistas da área.

“DIREITO COMPARADO

O resultado deste modelo tradicional fica patente de forma irrefutável no acompanhamento estatístico dos órgãos responsáveis do Governo americano:

Mais de ¼ das crianças americanas- aproximadamente 17 milhões – não vivem com seus pais. Meninas sem um pai em suas vidas tem 2 ½ vezes mais propensão a engravidarem na adolescência e 53% mais chances de cometerem suicídio. Meninos sem um pai em suas vidas tem 63% mais de chances de fugirem de casa e 37% mais chances de utilizarem drogas. Meninos e meninas sem pai tem 2 vezes mais chance de abandonarem a escola, 2 vezes mais chances de acabarem na cadeia e aproximadamente 4 vezes mais chances de necessitarem cuidados profissionais para problemas emocionais ou de comportamento. ‘HSS Press release, Friday, March 26, 1999. Departamento de Serviços Humanos e Sociais do Governo dos Estados Unidos’.

MAGISTRATURA – 1° GRAU

Citemos também o Juiz Ronaldo Martins da Primeira Vara De Família do Rio de Janeiro:

‘Assim, o pai ou a mãe com quem a criança reside terá o filho em sua companhia em fins de semana alternados, na metade das férias escolares, no dia dos pais (ou das mães), alternando-se Natal e ano novo. A isso se convencionou chamar de regime de visitação, o que transforma um dos pais em mero visitante do filho, ou o filho em simples visitante do pai. Esse estado de coisas não pode ser aceito nem pelos pais nem pelos filhos, tampouco pela doutrina e muito menos pela jurisprudência.

Os filhos têm o direito de conviver com ambos os pais, e o fato de viverem estes separados não pode retirar da criança esse direito, como fazem alguns, causando-lhe traumas, sofrimentos e angústia pela espera e pela incerteza da companhia daquele que é o responsável por sua existência em um certo fim de semana - que pode não acontecer, eventualmente, em razão de um compromisso profissional urgente e inesperado, de um médico, dentista ou advogado que necessitou atender a um cliente no horário da ‘visita’”.

MAGISTRATURA – 2° GRAU

Vale acrescentar o parecer da Desembargadora Maria Raimunda Teixeira de Azevedo, em sua explanação dentro do Seminário organizado pela OAB/RJ, em 25/04/2001: ‘os arranjos jurídicos, ainda hoje utilizados, na maioria das vezes, como seja a visitação quinzenal, tem efeito pernicioso sobre o relacionamento entre pais e filhos, o que acarreta angústias e sofrimentos nos encontros e nas separações.’

‘A Guarda Compartilhada, já utilizada há décadas no Direito alienígena, é o melhor modelo a ser praticado, porque privilegia a busca de preservação com o melhor nível de relacionamento entre os pais, e cria a possibilidade de propiciar o desenvolvimento ótimo, dos filhos de pais separados.’ (Desembargadora Maria Raimunda Teixeira de Azevedo, op.cit.)

MAGISTRATURA INTERNACIONAL – TRADUÇÃO JURAMENTADA.

Vejamos também o Parecer proferido pela Juíza Dorothy T. Beasley do Tribunal de Justiça do Estado da Geórgia (EUA):

‘Apesar de uma disputa ser simbolizada pela palavra 'versus' que significa duas partes adversas em pólos opostos de uma linha, existe de fato uma terceira parte cujos interesses e direitos faz da linha um triângulo. Aquela pessoa, a criança que não é uma parte oficial para a legislação, mas que o bem-estar está nos olhos da controvérsia, tem o direito de compartilhar os cuidados com seus pais quando ambos estão em condições de oferecê-lo. Inerente na política pública expressa, está o reconhecimento do direito da criança de acesso e oportunidade igual com ambos os pais, o direito de ser guiada e cuidada por ambos os pais, o direito de ter suas grandes decisões feitas pela sabedoria, julgamento e experiência de ambos os pais. A criança não perde esse direito quando os pais se divorciam.’ (Juiza Dorothy T. Beasley,Georgia Court of Appeals,"In the Interest of A.R.B., a Child," July 2, 1993)”[vii]

8. CONCLUSÃO

Diante de todo esse estudo, no ramo do direito de família é uma das área mais delicada e sensível de lidar, pois, a todo tempo tratamos com direitos indisponíveis, podemos concluir que a guarda compartilhada é um instituto que já está pronto para ser adequado a realidade de nosso país. Claro que ficará a cargo de cada parte e sempre a critério do juiz da causa a sua concessão ou não, levando-se em conta e de forma isolada, cada caso, cada família, cada ambiente familiar e principalmente os direitos das crianças.

Vimos durante o transcorrer do presente trabalho, que cada opinião, polêmicas e criticas têm seus valores, pois, cada uma delas levanta uma questão importante, e, que na maioria das vezes, a preocupação primordial é o crescimento e desenvolvimento do menor.

Para alguns, a guarda compartilhada representa a melhor opção no desenvolvimento da criança, já para outros não haverá suficiente entendimento entre as partes para o instituto vingar, havendo somente desvantagens para a criança.

O mais importante de tudo, é que toda criança tem seus direitos assegurados por lei, inclusive o direito de um convívio saudável, o que certamente pode ocorrer com ambos os pais, que também têm o direito de participar da criação dos filhos, mesmo não vivendo mais como um casal.

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NOTAS

[i] VILELA, Sandra, artigo publicado no site www..sandravilela.adv.br

[ii] DIAS, Maria Berenice . Manual de Direito das Famílias, 4ª ed., São Paulo: RT, 2007, p. 395.

[iii] GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, v. 6, 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 286.

[iv] FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada. 1 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

[v] FILHO, Fermino Magnani, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, parecer jurídico, quanto a guarda compartilhada.

[vi] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro.  5.ed

[vii] http://direitodefamilia.com.br, “II Ciclo de Palestra OAB - Temas de Direito Público e Privado”.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARANTES, Geraldo Claret de. Manual de Prática Jurídica do Estatuto da Criança e do Adolescente.

CIVIL, Código, 2002.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª ed., São Paulo: RT, 2007

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro.  5.ed

ECA, Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, São Paulo: Malheiros, 2004.

FEDERAL, Constituição Federal, 1988.

FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada. 1 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

FILHO, Fermino Magnani, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, parecer jurídico, quanto a guarda compartilhada.

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